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miércoles, 28 de diciembre de 2016

La búsqueda

Entendida la novedad, el primero de los requisitos a examinar cuando se solicita el registro de una patente, como todo lo que no ha sido hecho accesible al público (lo que no se encuentra en el Estado de la Técnica) es necesario tener en cuenta dos conceptos básicos desde un punto de vista absoluto: por un lado el aspecto temporal y por otro el aspecto territorial.
Con respecto al primero la invención que se presenta se entenderá que es nueva cuando esa divulgación no se haya realizado en ningún momento anterior no importa cuando éste ha tenido lugar. Esto es, no se va a valorar que el objeto de la invención haya trascendido al público, o a un sector concreto de éste, en un tiempo reciente o en uno realmente remoto: podríamos decir que las invenciones, en este sentido no “caducan“, pues no tendría sentido que, a día de hoy un inventor re-descubriera, por ejemplo, la rueda.

Con respecto al segundo requisito, el de territorialidad, a él se hace referencia en nuestra Ley, tanto en la 11/1986 (a punto de dejar de estar en vigor) como en la 24/2015 (a punto de entrar en vigor) cuando se apostilla en sus artículos 6.2 “en España o en el extranjero“, coletilla que no se estimó conveniente añadir en el Convenio sobre Patente Europea, probablemente por redundante o superflua.

Lo que se trata de establecer por medios de estos preceptos es el concepto de novedad mundial; es decir, que la invención para la cual se pretende obtener el derecho de explotación en exclusiva no se haya desarrollado por ninguna otra persona en ningún otro lugar.

Y esto nos llevará a una consecuencia inevitable, que será la de que si la búsqueda sobre la novedad se lleva a cabo por parte de una organización de patentes de ámbito nacional o regional ya no debería ser necesario volver a plantearse por otra de estas organizaciones ya que la búsqueda se ha realizado teniendo en cuenta todos los documentos existentes hasta esa fecha en cualquier parte del mundo.

Con esta premisa se lanzaron a partir de 2007 diversos acuerdos de colaboración bilateral entre oficinas nacionales bajo el nombre PPH (Patent Prosecution Highway).
Bajo estos acuerdos, una oficina que ya haya examinado una o varias reivindicaciones de una solicitud calificándolas como patentables, puede solicitar que el examen de las correspondientes reivindicaciones de una solicitud que aún está pendiente en otra oficina, se realice de forma acelerada en base a ese otro examen ya realizado previamente.


De este modo, a través de este sistema, se trata de buscar la eficiencia en los sistemas de examen y posterior concesión de patentes acelerando unos procedimientos que son similares en todos los Estados.

+ info: http://www.oepm.es/cs/OEPMSite/contenidos/PPH/PPH.htm

miércoles, 21 de diciembre de 2016

Fakeshare

Por su importante incidencia en la salud pública, los medicamentos, como ya es sabido, deben superar una serie de controles que llevan a un plazo de producción mucho más largo y costoso que el de cualquier otro producto en el mercado y al que, además, hay que añadir el período pertinente para la obtención de una autorización administrativa por parte del Estado que permita su comercialización.

De todo ello se deriva la demora a la que es sometido un producto farmacéutico desde que se inventa y patenta hasta que se comercializa; demora que se trata de solucionar, en parte, a través de la emisión de los denominados CCP´s (Certificados Complementarios de Protección).

Una vez expira el plazo de patente será cuando entren en juego los medicamentos genéricos que, teniendo las mismas condiciones que los medicamentos originales son comercializados a un precio muy inferior al de éstos ya que los costes en que se ha incurrido son muy inferiores al de aquéllos.
Las inversiones en investigación, en el desarrollo de los ensayos en las distintas fases de desarrollo del producto, en el estudio de las dosis aplicables o la composición del medicamento en cuanto al principio activo que contiene o en el marketing y la publicidad para la entrada del producto en el mercado no aplican a estos medicamentos al haberse llevado a cabo ya por la empresa que los ha desarrollado en primer lugar.
De todo esto se deriva el bajo precio de venta y, por tanto, la amplia ventaja competitiva respecto al producto original el cual está representado por una marca que lo distingue e identifica del resto (el fuerte impacto de la expiración de la patente ya se tiene en cuenta y por las empresas farmacéuticas, que tratarán de evitar su impacto en la medida de lo posible: http://todolosderechosreservados.blogspot.com.es/2016/09/cuando-expira-la-exclusividad.html).

Sin embargo, no debe confundirse la aparición de los genéricos con la existencia de medicamentos falsificados. Éstos, además de no haber superado control médico alguno, son fruto de llevar al consumidor a error con respecto a su identificación, su origen o a la documentación que los acompaña. La consecuencia fundamental es el evidente y elevado riesgo para la salud que su uso, consciente o no por parte del consumidor, puede conllevar.

Con el objetivo de reducir su existencia en la Unión Europea (que es de aproximadamente el 1% de los medicamentos que se comercializan en la misma), en el año 2011 se promulgó la Directiva 2011/62/EU sobre Medicamentos Falsificados, cuyo principal objetivo es el de prevenir la entrada de los mismos en la cadena legal de suministro; y se llevaron a cabo proyectos como la Convención sobre Medicamentos, grupos de trabajo para la aplicación de la Ley o la operación PANGEA para la detección de falsificaciones.

Por otra parte, dentro de esta misma línea de actuaciones en el año 2013 se lanzó el proyecto de cooperación e información europeo denominado “Fakeshare“ con el objetivo de proteger la salud de los ciudadanos europeos frente a los riesgos derivados de la creciente venta ilegal de estos productos a través de internet.

Finalmente, el 24 de junio de 2014 la Comisión Europea creaba el “logo común“ un símbolo a través del cual se puede identificar si una web de comercialización de medicamentos es legal o no.

Fuentes:

miércoles, 14 de diciembre de 2016

Exclusivamente

Más allá de las evidentes características comunes que unen a los derechos de propiedad industrial, a saber, creaciones personales de carácter inmaterial de ámbito territorial, exclusivo y territorial; existen diferencias derivadas de la razón de ser de los propios títulos y la función que cumplen.

La más clara de ellas es la que existe entre las patentes y las marcas puesto que el objetivo que persiguen es radicalmente distinto; mientras que las primeras buscan potenciar la innovación por medio de conceder un derecho de explotación temporalmente limitado en forma de monopolio a aquellas personas que desarrollen soluciones a problemas técnicos del ser humano; las segundas buscan perpetuar en el comercio un signo que tenga carácter distintivo que haga que los consumidores elijan el uso de un producto o la prestación de un servicio frente a los de sus competidores por diversos motivos como puede ser la calidad.

Se dan, aún así, notas comunes con respecto a su legislación y a las normas que deben aplicarse en diversos supuestos como son el uso del título como un derecho real, su transmisibilidad o las normas aplicables a los supuestos de violación de los derechos concedidos.
Del mismo modo, se producen similitudes que no resultan tan evidentes como las ya mencionadas y que tienen que ver con las prohibiciones de registro y la excepción (común) a las mismas.

Así, la Ley de Marcas establece como prohibición de carácter absoluto el registro de marcas que estén compuestas de forma exclusiva por signos que designan las características del producto o del servicio, los signos que se han convertido en habituales para los consumidores o los que hagan referencia a la forma impuesta por la naturaleza del propio producto (artículo 5.1 letras c, d y e).
Igualmente, la Ley de Patentes nos indica que no podrán ser registradas como tal las invenciones designadas por ella como no patentables a los efectos de lo dispuesto en la propia Ley (artículo 4.4: descubrimientos, métodos, programas de ordenador, entre otras).

A estas prohibiciones se acompaña, en cada caso pero de forma idéntica, la excepción referida a que lo que se pretende registrar se componga únicamente del elemento prohibido.

En materia de marcas la combinación de los elementos que, por separado, no podrían constituir marca, podrán serlo cuando tal combinación tenga carácter distintivo, cumpliéndose, de este modo, la razón esencial de este título.
Por otra parte, el artículo 4.5 de la Ley de Patentes contempla igualmente la posibilidad de que se proteja como tal la invención que, a pesar de contemplar uno de los elementos prohibidos no lo hace de forma exclusiva.

Es por este motivo que se permite, por ejemplo, la protección por medio de una patente de una invención implementada por un programa de ordenador, el cual, por sí mismo, está expresamente excluido como materia patentable.

miércoles, 7 de diciembre de 2016

Las vueltas que da la vida

Cuando se inicia un negocio uno no se imagina que éste va a llegar a convertirse en una de las mayores empresas a nivel mundial, a pesar de que se va a hacer todo lo posible para que esto ocurra. Y, probablemente, eso es lo que tampoco pensó Amancio Ortega cuando comenzó a trabajar en los productos del sector textil del que ahora es una de los principales compañías.
La semana pasada se daba a conocer la noticia (http://ccaa.elpais.com/ccaa/2016/11/17/galicia/1479379296_218000.html) de cómo multitud de mercerías en toda Galicia habían encontrado en sus almacenes (a raíz de su primera aparición en una exposición) las prendas en las que el ahora multimillonario empresario había trabajado en sus inicios, todas ellas marcadas con las siglas “GOA“ (las iniciales invertidas de su nombre y sus dos apellidos).

Lo que resulta curioso de este supuesto es cómo, a pesar de que se conoce a su autor (motivo por el cual las prendas se han revalorizado de forma exponencial), los actuales poseedores podrían experimentar un potencial aumento patrimonial más que significativo.

Sin ánimo de hacer ningún tipo de comparación, ni positiva ni negativa, la situación no deja de recordar a los casos de esas obras de arte que en vida de su autor no tenían ningún valor y que lo adquieren posteriormente (repito: “ Sin ánimo de hacer ningún tipo de comparación“).

El caso es: ¿tienen los actuales poseedores de creaciones de un tercero derecho a disponer de ellas como propias independientemente del tiempo transcurrido?

Legalmente sí, los diseños  ya han caducado. Caso aparte sería la posible reclamación moral, la cual no tiene cabida, aunque a lo mejor debería en este sentido, en nuestras leyes de propiedad industrial.

miércoles, 30 de noviembre de 2016

Patentes ocultas

La entrada en el blog Madrid+d de hace ahora una semana, se hacía eco de la iniciativa de la Oficina de Patentes y Marcas de EE. UU. a través de la cual se premia a aquéllas patentes que han tenido un aporte significativo a iniciativas de carácter humanitario.

Este programa, creado en el año 2012, continúa en vigor con el el anuncio de la concesión de los premios del pasado 29 de septiembre centrados en esta ocasión en el campo de la medicina y de los productos que facilitan el diagnóstico, la creación de dispositivos de detección de enfermedades y la elaboración de medicamentos y vacunas destinados principalmente as países en vías de desarrollo en los cuales su distribución resulta, por razones obvias, más complicada.

La existencia de esta iniciativa, cuya motivación es la de premiar avances en todos los campos aunque este año se haya centrado en el de los medicamentos, da qué pensar con respecto a dos figuras ya existentes. A saber, las licencias obligatorias sobre patentes relativas a la fabricación de productos farmacéuticos destinados a la exportación a países con problemas de salud pública (artículo 96 Ley 24/2015) y las denominadas como patentes ocultas.

El 29 de junio de 2006 entraba en vigor el Reglamento 816/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la concesión de licencias obligatorias sobre patentes relativas a la fabricación de productos farmacéuticos destinados a la exportación a países con problemas de salud pública, En noviembre de 2001 la OMC reconocía la gravedad de los problemas de salud pública de los países en vías de desarrollo  adoptando la denominada Declaración de Doha relativa al ADPIC y la Salud pública.

De este modo, se establecía la posibilidad de exportar medicamentos a estos países, con el objetivo de paliar las situaciones en las que la salud pública se veía seriamente afectada, siempre y cuando se cumpliera una serie de estrictos requisitos que evitaran que se malograse el objetivo con el que se había creado; requisitos tales como el seguimiento de unas condiciones particulares como el carácter no exclusivo de la licencia, la limitación de la misma a la cantidad efectivamente necesaria por el país, con una duración determinada, la identificación de los productos como fabricados en virtud del Reglamento, su distinción mediante etiquetas y envases especiales, la exposición en un sitio Web de los datos relativos a cantidades, países importadores y características distintivas del producto entre otros.

Como contrapartida a lo expuesto podemos hacer referencia a las patentes ocultas, esas patentes que por suponer un avance tan significativo para la humanidad que son silenciadas para evitar su comercialización y que se vean perjudicados intereses superiores.Estas situaciones, aunque podrían ser un buen argumento de una obra de ciencia ficción, existen tal y como se puede observar en la patente registrada por el escritor Vázquez Figueroa, que descubrió y patentó un método sencillo y económico de desaladora el agua del mar para que pudiera ser utilizada como agua potable en las Islas Canarias, historia que relata en su obra “El agua prometida“.


Más sobre este tema: www.youtube.com/watch?v=7nKhF-j4FS0

miércoles, 23 de noviembre de 2016

La función técnica


Como ya se ha visto en ocasiones anteriores, el término “propiedad industrial“ se emplea para proteger diversas expresiones creativas a través de derechos muy similares entre sí pero que difieren en algunas de sus características.

En ocasiones va a resultar difícil delimitar en qué modalidad incluir una determinada creación porque las figuras son muy similares y, salvo imperativo legal, será complicado encuadrarla en según qué figura, como es el caso de las patentes y los modelos de utilidad (http://todolosderechosreservados.blogspot.com.es/2015/08/patente-o-modelo-de-utilidad.html). En otras ocasiones, más que la duda, lo que se pretende evitar es que se trate de obtener una protección que resulte inadecuada por vulnerar derechos de terceros.

Es el caso de lo que ocurre con la prohibición que establece nuestra Ley de Marcas, de proteger aquéllas creaciones que deberían ser protegidas mediante otras formas específicamente creadas para ellas. Así, el artículo 5.1 e) de la ya citada Ley hace referencia a la prohibición de registrar como marca signos (...) constituidos exclusivamente por la forma del producto necesaria para obtener un resultado técnico (...)“. Se evita, de esta forma, que una invención que tenga por objeto solucionar un problema técnico, que debería protegerse bien por medio de una patente bien por medio de un modelo de utilidad, se proteja a través de una marca, una modalidad técnicamente imperecedera temporalmente.

La diferencia en la caducidad de los derechos de propiedad industrial por motivos de expiración temporal, difiere de forma significativa entre las figuras destinadas a las creaciones industriales y las destinadas a signos de indicación de la procedencia empresarial de los productos. De este modo, mientras las patentes y los modelos de utilidad cuentan con un único período en el que el titular podrá ejercer sus derechos de exclusiva (20 y 10 años, respectivamente), las marcas podrán ser renovadas por períodos de 10 años de forma indefinida (el máximo en los diseños industriales, aunque también cabe renovación, son 25 años).

Será importante, por tanto, determinar si la creación que se presenta para ser registrada cumple o no los requisitos de protección, pero también si incurre en esta prohibición de registro ya que de este modo podría evitarse que se permita al titular de un avance significativo, que podría ser parte del conocimiento de la colectividad, un control exclusivo de explotación del mismo.

Ejemplo práctico: Caso del bloque Lego (en inglés) - http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=82838&doclang=en.

miércoles, 16 de noviembre de 2016

La fina línea entre la propiedad industrial y los derechos de autor


Si bien es cierto que entre estas dos figuras legales existen similitudes, podría decirse que éstas se ven superadas por las diferencias.

Es decir, ambas modalidades tratan sobre la protección de creaciones personales de carácter inmaterial en las que se dan  las notas de exclusividad, temporalidad y territorialidad de los derechos protegidos, pero no se les puede dar el mismo tratamiento en todos los aspectos tal y como se determina claramente en nuestras leyes.

De este modo, existen interacciones entre ambas modalidades; más concretamente entre aquellas que se acercan más entre sí como es el caso de las marcas o los diseños industriales y los propios derechos de autor.

La legislación vigente en nuestro país en materia de marcas (Ley 17/2001) establece en su artículo 9.1 c) la prohibición relativa de acceso al registro de signos que “ reproduzcan, imiten o transformen creaciones protegidas por un derecho de autor “ y, del mismo modo, el artículo 5 letra e); prohibición absoluta referida a los signos “constituidos exclusivamente (...) por la forma del producto necesaria para obtener un resultado técnico (...)“, cuyo principal objetivo es el de evitar que se perpetúe en el tiempo la protección que, de otro modo estaría limitada temporalmente en virtud de la protección dirigida a este tipo de avances técnicos cuya finalidad es la del disfrute exclusivo durante un período de tiempo concreto tras el cual pasaría a formar parte del acervo común y para que la generalidad del público puediera hacer uso de ellos.

La ley que protege estas creaciones, Ley 20/2003 de Protección jurídica del Diseño Industrial, hace también referencia a los derechos cuando determina en su artículo 13 letra g, que estará incurso en una causa de denegación el diseño que “(...) suponga un uso no autorizado de una obra protegida en España por un derecho de propiedad intelectual.“ pudiendo ser éste un motivo sobre el que se funde la oposición.

Aunque la Disposición Adicional Décima de esta misma ley se refiere a la dualidad de protección de un diseño por los derechos de autor cuando se cumplan los requisitos necesarios (creatividad y originalidad), no se puede hablar de que nos encontramos ante dos figuras iguales a pesar de sus similitudes pues, en este supuesto en concreto, se habla de dos protecciones diferenciadas y que serán “independiente, acumulable y compatible“.

Es por este motivo que no se puede aceptar el uso a la ligera de aplicación de figuras dirigidas a los derechos de autor para derechos de propiedad intelectual.

Como ejemplo gráfico de este supuesto podemos mencionar el siguiente artículo del diario “Cinco días“ en el que se hablaba de plagio en un supuesto de marcas similares utilizadas para productos o servicios distintos (http://cincodias.com/cincodias/2016/10/28/sentidos/1477677377_844319.html).

Probablemente se trate de un error de concepto al utilizar como equivalentes las palabras copia y plagio, a pesar de que la primera es una conducta reprobable que si bien afectaría a la competencia no tiene los mismos efectos que la segunda; un delito tipificado en el Código Penal.

Como ya se dijo anteriormente en este mismo blog hay que tener muy en cuenta las palabras que se emplean en cada caso (http://todolosderechosreservados.blogspot.com.es/2014/07/la-importancia-de-la-expresion-oral.html).

miércoles, 9 de noviembre de 2016

El consumidor medio en los productos farmacéuticos


A la hora de determinar la protección de un determinado producto, en cuanto a derechos de propiedad industrial se refiere, va a ser necesario saber a qué público se dirige para establecer si se cumplen o no los requisitos que lo encuadren en una determinada figura de las que recogen estos derechos.

Así, la ley para la protección del diseño industrial nos habla de que, para que un producto pueda ser protegido como tal ha de tener novedad y carácter singular. Estos dos aspectos serán analizados según la apreciación que de ellos pueda tener un usuario habitual del producto de que se trate.

De este modo queda reflejado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de octubre de 2011 en la que se hace referencia a que:
“el usuario informado pertinente en el presente caso podría ser un niño de unos 5 a 10 años de edad o un director de técnicas de comercialización de una sociedad fabricante“; el caso hace referencia a la comercialización de un juguete infantil promocional denominado “tazos“, de ahí que se tenga en cuenta el punto de vista de estos dos grupos de usuarios, aparentemente tan alejados uno del otro.

Más allá de lo que ocurre para el caso de los diseños; el concepto de “consumidor relevante“ para el caso de las marcas, tampoco aparece recogido como tal en la ley por lo que habrá que acudir, del mismo modo, a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en cuya sentencia de 8 de diciembre de 2005 especifica qué se entiende por consumidor medio a estos efectos: una persona “normalmente informada y razonablemente atenta y perspicaz“.

Un caso especial es el de aquéllos productos que, a pesar de estar dirigidos a un consumidor final, tienen un intermediario, como es el caso de los medicamentos, que serán prescritos por personal sanitario.

En este supuesto, aunque el consumidor final es la persona que hará uso del medicamento se va a considerar que el consumidor medio, a efectos marcarios, es el médico o farmacéutico, pues es la persona “normalmente informada y razonablemente atenta y perspicaz“, es decir la persona que podría verse afectada por el riesgo de confusión en caso de existir éste, lo que determinaría la posible nulidad de una marca registrada.

miércoles, 2 de noviembre de 2016

Congreso “Nuevas tendencias en el derecho de la competencia y de la propiedad industrial“

Los días 24 y 25 de octubre se celebró el  “Congreso Internacional sobre nuevas tendencias no derecho de la competencia y de la propiedad industrial“ en la Facultad de Ciencias Jurídicas y del Trabajo de la Universidad de Vigo.

Este Congreso tuvo como motivo de celebración, rendir tributo al Profesor Doctor Honoris Causa Carlos Fernández Nóvoa, recientemente fallecido.
En el acto estuvieron presentes los principales nombres a tener en cuenta en estos ámbitos, que rindieron homenaje a esta importante figura del derecho mercantil interviniendo con ponencias sobre las últimas novedades que se están dando en cada uno de estos temas en la actualidad.

De este modo, profesores como Gómez Segade, Otero Lastres, Lema Devesa, o Botana Agra hablaron, respectivamente, sobre la nueva Directiva comunitaria de protección de los secretos industriales, sobre el doble monopolio que ostentan los titulares de los diseños y las piezas de recambio y reparación de éstos; las nuevas Directivas comunitarias aplicables al derecho de la publicidad y las nuevas Directivas comunitarias a aplicar a las Denominaciones de origen; así como de la nueva Marca de la UE.

En la sesión de la tarde, entre otros temas, se continuó hablando de la falta de competencia de los tribunales arbitrales para emitir decisiones “erga omnes“.
Se tocó el tema de la naturaleza jurídica de los Agentes de la Propiedad Industrial; de las consecuencias del Brexit para los titulares de Derechos de Propiedad Industrial y de la nueva prohibición de solicitar un registro de marca para un signo denominativo idéntico o similar al nombre de una variedad vegetal anterior, tratando de evitar de este modo un aprovechamiento indebido del nombre otorgado a la variedad vegetal.
Para terminar con este bloque se hizo referencia al “web scrapping“ (la extracción de términos de bases de datos de páginas de internet) e sus consecuencias respecto a los derechos de autor.

En la presentación de comunicaciones se habló por un lado de la marca de garantía Galicia Calidade, de las implicaciones que la tecnología de impresión 3D podría tener en los casos de infracción de marcas; de la nueva Directiva referida al uso del nombre de las personas como marca y de las peculiaridades de las marcas referidas a medicamentos.




El segundo día comenzó con el III panel de comunicaciones dedicado al derecho de la competencia y al derecho antitrust.

Luis Berenguer Fuster, habló de la doble naturaleza jurídica de los colegios profesionales y de como a la Administración Pública al actuar como competidora (coma una empresa) se le podrían aplicár las normas relativas a la libre competencia e a la unidad de mercado.

Tras la pausa tuvieron lugar dos mesas redondas más. En la primera, se recogió por un lado la imputación de la indemnización de daños y perjuicios en los casos de infracción del derecho de la competencia. Se abordó la cuestión de la colisión entre los derechos de exclusiva que conceden las patentes y el objetivo último del derecho de la competencia: la protección del consumidor. Así, se habló de conceptos tales como las patentes secundarias o las patentes “permanentes“ (evergreening patents), actos que, aunque no podrían considerarse como ilegales, atentarían contra la defensa del consumidor y se entraría a hablar de laa colisión entre el derecho de la competencia e el de patentes.

Muy relacionado con este tema, se habló de la figura del “patent troll“, personas o empresas que inician litigios con base en la existencia de una patente previa para un determinado producto. Se trataría, de este modo, de evitar la entrada de competidores en el mercado aprovechándose de una posición dominante a la vez que se hace uso del derecho a la tutela judicial efectiva o derecho a litigar aunque se trate de litigios simulados (sham litigation) en los que hay una clara ausencia de causa litigante justificada.
Posteriormente las charlas se centraron en temas como la importancia de identificar adecuadamente el objeto de la litigación cuando se trata de impugnar una actuación lesiva de los derechos de exclusiva otorgados por la marca o el diseño; la protección del diseño industrial cuando no está registrado o la importancia de una adecuada redacción de las medidas preliminares para que sean adecuadamente interpretadas y aplicadas por un juez.

Finalmente el Congreso terminó con la exposición introductoria de los trabajos de investigación que cuatro alumnas de doctorado están llevanado a cabo en estos ámbitos o relacionados con la temática tratada.

miércoles, 26 de octubre de 2016

La protección de la magia


La siguiente noticia tiene alrededor de un año aunque yo la he conocido hace unos días. Se trata de la compra por parte del mago afamado a nivel internacional David Copperfield de un truco ideado por el mago español Jorge Blass (http://verne.elpais.com/verne/2015/09/21/articulo/1442832493_140920.html).

Realmente la idea de mezclar estos dos conceptos, magia y propiedad industrial es un poco descabellada, pero teniendo en cuenta la forma en que se habla de la primera podría dar lugar a que formara parte de esta rama del derecho.

Me explico, según lo que se puede conocer de la magia y de los trucos a los que estamos acostumbrados, éstos son el resultado de una importante labor de investigación llevada a cabo no sólo por el mago sino por el conjunto formado por el equipo que trabaja con él y al que debe gran parte del crédito obtenido por él mismo, que no deja de ser la cara visible del espectáculo (sin ánimo de quitarle ningún tipo de mérito, que lo tiene).

Se habla aquí de espectáculo y, en definitiva, de interpretación, con la diferencia respecto de la obra teatral o musical de que el espectador no conoce qué es lo que está ocurriendo.
Esto nos llevaría a encuadrarlo, sin lugar a dudas, dentro del ámbito de los derechos de autor. Sin embargo, que la parte sustancial del espectáculo se mantenga en secreto y que ésta pueda ser comercializada hace pensar, de alguna forma, en los derechos de propiedad industrial.

No estamos hablando aquí de que los trucos de magia lleguen a ser protegidos por una patente (recordemos el artículo 4.2 b) de la Ley 11/1986), pero sí de la protección que se da a los secretos comerciales, los cuales no tienen un período de duración estipulado (a diferencia de la patente) y que, una vez descubiertos, dejan de tener valor alguno.
 Pero quizá el despiste en este sentido el relativo a la intangibilidad de los trucos de magia, lo que hace pensar en la inmaterialidad de los DPI o, como dice el artículo al que hemos hecho referencia: “Un mago diseña un truco de magia y se lo vende a otro: ¿no es algo intangible, complicado de vender?“.

Más sobre la diferencia patente-secreto industrial:

miércoles, 19 de octubre de 2016

Estudios demoscópicos en Propiedad Industrial


Debido a la incidencia tan directa que la propiedad industrial tiene en el mercado y los operadores que en él participan y, en particular, sobre los consumidores debido a los conceptos jurídicos indeterminados utilizados por nuestras leyes va a ser difícil, en ocasiones, determinar ciertos aspectos de relevancia relativos a los derechos conferidos por el Estado o para los que se pretende obtener esa protección.
En determinados supuestos va a ser necesario pulsar la opinión de consumidores y usuarios respecto de un determinado producto para comprobar si lo que se estima de él es realmente cierto, más allá de lo que establezcan las leyes.
Es el caso de la notoriedad o renombre de una marca ya que, si bien es cierto que nuestra actual Ley de Marcas 17/2001 define estos conceptos (notoria es la marca conocida por el sector particular y renombrada es la conocida por todos los sectores en general) y da una serie de pautas para determinar si la marca a examen dispone de esas características (volumen de ventas o duración temporal entre otros), en ocasiones va a resultar complicado determinar fehacientemente si el público percibe esas marcas como poseedoras de tales atributos.
Es el caso de la distintividad adquirida por una empresa en relación al color que predominantemente utiliza. Pero es importante que los estudios sean lo suficientemente claros para que las personas que van a responderlos no se vean inclinadas a elegir una respuesta concreta sobre otra.
Esto es lo ocurría en el caso Sparkasse/Banco Santander y su pugna por el uso color rojo como distintivo para sus servicios de banca particular.
Para poder reivindicar el color rojo en general sin ningún tipo de forma característico que acompañe el nombre de la marca debería acompañarse de un símbolo determinado que fuera distintivo lo cual no ocurrió y de hecho se denegó el registro en el caso de Orange en España: http://www.expansion.com/2014/01/13/empresas/tmt/1389628331.html.
Pero de lo que se trata ahora es de hacer visible para el Tribunal que un color ha adquirido el carácter distintivo que haría que los consumidores lo asociasen con una determinada empresa.
Para ello, en el caso que nos ocupa, se decidió recurrir a hacer una serie de estudios sociológicos (se aceptaron dos dos por cada parte litigante) para demostrar que el consumidor asociaba el color con la empresa en concreto.
Una de estas encuestas, en un estudio llevado a cabo por el grupo financiero alemán Sparkasse, incluía la siguiente pregunta:

¿Había visto este color (mientras se sostenía una cartulina roja) en relación con instituciones financieras o le resulta familiar en ese contexto; o nunca había visto este color en relación con instituciones financieras?

El Tribunal Federal Alemán determinó que la pregunta era sugestiva al inducir al público a pensar lo que se esperaba que éste respondiera e introducir la cuestión principal en la primera pregunta cuando debería aplicarse sólo a aquéllas personas que no hubieran establecido esa conexión.
Como se puede extraer de este caso en concreto es que es relevante tener en cuenta que no todo estudio de la opinión pública va a poder llevarse ante los tribunales como medio de prueba de alguna de las pretensiones de cualquiera de las partes. Será importante tratar con minuciosidad las preguntas que se hagan en relación con lo que se pretende obtener tratando de evitar influir en el púbico de un modo que no sería más que otro ejemplo de crear confusión al darse lugar a una imagen que, realmente, el público no tiene y que es fruto de una opinión manipulada o de una interpretación adulterada de los datos que se han obtenido.

NOTA: Al tema del registro como marca de un color ya se hizo referencia en una entrada previa en este mismo blog: http://todolosderechosreservados.blogspot.com.es/2015/08/colors-per-se.html.

miércoles, 12 de octubre de 2016

¿Por qué la Marca España no es una marca?



El 28 de junio de 2012 se creaba el Alto Comisionado del Gobierno para la Marca España a través de Real Decreto 998/2012.
El objetivo del mismo no era otro que mejorar en el exterior la imagen de nuestro país promoviendo la imagen de nuestro país por medio de la planificación de actuaciones en el  exterior de los órganos de las Administraciones públicas y del desarrollo de herramientas de información periódica para conocer nuestra percepción en el extranjero entre otras.
A lo largo del Real Decreto en ningún momento se menciona la necesidad de registrar como marca el signo que da nombre al mencionado Alto Comisionado, probablemente porque no hay necesidad.

El registro de una marca tiene como principal objetivo distinguir la procedencia empresarial de productos o servicios, lo cual no se buscaba con la creación de este órgano tal y como expresa el Real Decreto que fundamenta su creación.
El intento de registro del signo “Marca España“ por un particular (ajeno al órgano de nueva creación) tenía como principal objetivo el poder, por un lado, reclamar royalties por el uso autorizado y compensación económica por el no autorizado.
Pero la solicitud no prosperó por, tal y como alegó la Oficina de Patentes y Marcas en su momento, incumplir varias de las prohibiciones absolutas del artículo 5.1 de la Ley de Marcas.

Existen, de hecho, diversos motivos de los contenidos en ese artículo que podrían atribuirse para dar lugar a la negativa de registro. En primer lugar la OEPM alegó que el signo era ilícito (contrario a la ley, al orden público o a las buenas costumbres - 5.1 f) y que además era descriptivo por componerse exclusivamente de un signo que pueda servir en el comercio para designar el origen del producto o servicio (5.1 c).
A mayores podríamos incluir la prohibición absoluta del 5.1 i) y k) (en relación con el 5.1 j) y el artículo 6 ter del CUP) ya que, aunque no se mencionan expresamente este tipo de signos lo que se está prohibiendo es el uso no autorizado de distintivos del país y el de “Marca España“ podría entenderse como uno, en mi opinión, al haber sido creado por Real Decreto.

Como decimos, en este caso no existen ni productos ni servicios que necesiten ser distinguidos ni protegidos, sino tan sólo una serie de acciones llevadas a cabo por los órganos pertenecientes a la Administración del Estado para mejorar la imagen de nuestro país en el exterior, como ya se ha recalcado. 
De todas formas, la designación del nombre de un país, una ciudad o de una zona geográfica no puede entenderse como un signo a registrar dado que se estaría utilizando de forma exclusiva un determinado vocablo que debería poder ser utilizado por el público en general, limitando de este modo la libre competencia.

Del mismo modo se procedió con la marca Barcelona, la cual se pretendía registrar para todos los productos y servicios de esa ciudadç
Caso aparte es lo ocurrido con la marca Iceland, correspondiente a una cadena de supermercados en Inglaterra, cuya exclusiva impide el uso de su nombre al propio país (Islandia en inglés). Para evitar la infracción el país ha tenido que pensar dos veces qué nombre dar a su campaña publicitaria en el exterior así como valorar ejercer acciones legales para “recuperar“ su nombre (http://icelandreview.com/news/2016/09/22/iceland-vs-iceland).