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miércoles, 28 de enero de 2015

La explotación de lo intangible


Si hay algo que caracteriza a todos los derechos de propiedad industrial e intelectual es su intangibilidad; se otorgan sobre creaciones que no pueden plasmasrse en un objeto físico, tienen por objeto algo que es inmaterial, que no se puede tocar.

Un libro, un disco o un DVD así como una marca o una invención materializada en una máquina, pueden tocarse, pero tanto si contienen aquella creación como si no, sólo podrán ser objeto del derecho de propiedad o del de posesión.

Estos derechos tienen la consideración de especiales, como ocurre también con las minas y las aguas (Libro II, Título IV del Código Civil); el titular goza de un dominio directo e inmediato que es oponible frente a todos.

Si nos centramos en la propiedad industrial y en el mundo empresarial, los derechos mencionados reciben la denominación de bienes intangibles, proporcionando valor a su titular; para su registro contable existe una categoría con esta nomenclatura concreta (en el plan general de cuentas de 2008, la cuenta número 203 se titula “propiedad industrial”).

Pero más allá de lo establecido en la normativa contable, el valor a nivel práctico va a depender de la aportación que para la empresa suponga su titularidad, lo que en el caso de las patentes vendrá indicado por el volumen de ventas alcanzado gracias a los derechos de exclusiva sobre un invento o un procedimiento para la fabricación del mismo y, en el caso de las marcas, por la valoración en términos cuantitativos que le otorgue el público en general o entidades dedicadas a este fin como puede ser Superbrands, por ejemplo.

El aprovechamiento indebido sobre estos elementos puede resultar sencillo y reporta grandes beneficios o, mejor dicho unos beneficios proporcionalmente mucho mayores a los costes empleados en su fabricación.

El ejemplo más claro es la piratería tanto de obras musicales o audiovisuales como de marcas a través de las falsificaciones. En ambos casos se produce un perjuicio al titular del derecho por una explotación fraudulenta llevada a cabo por un tercero.

La existencia de copias ilegales de productos de una determinada marca suponen no sólo que ésta se desvirtúe, sino también que el producto deje de gozar de la nota de exclusividad que ésta le confería: se produce la atomización del mercado al hacerse el producto más accesible al público general y se crea confusión en el consumidor, al no poder éste estar totalmente seguro de que lo que ha adquirido es original.

Para la empresa, las falsificaciones suponen una pérdida significativa no sólo por dejar de percibir los beneficios sino también por el perjuicio ocasionado; se van a dañar sus marcas y, al mismo tiempo, será necesario que la empresa invierta parte de su capital y de sus esfuerzos para llevar a cabo acciones para evitar esos comportamientos o para perseguir los que ya han tenido lugar.

Como ejemplo el caso de Alibaba, la mayor empresa china dedicada a la venta minorista por internet (el equivalente a eBay).
En el año 2013 más del 90% del valor de los productos falsificados que fueron incautados por las autoridades norteamericanas provenían de ese país y de Hong Kong, lo que hace que el coste dedicado a la lucha contra la piratería sea, cuanto menos, significativo: 160 millones de dólares desde enero de 2013 a noviembre de 2014.

Por su parte, la compañía norteamericana dedica 20 millones de dólares anuales a sus consumidores, permitiendo la devolución de productos falsos o sospechosos de serlo, entre otras acciones.

En cualquier caso, el montante destinado a la lucha contra esa piratería marcaria, representa una parte significativa del presupuesto de las empresas, lo que en último término va a ser una carga para su desarrollo.
Fuente:http://www.bbc.com/news/business-30595150

miércoles, 21 de enero de 2015

Hitler, Peter Pan y los derechos de autor


La muerte de Hitler no sólo supuso el fin de la II Guerra Mundial, sino que también dió lugar al comienzo del cómputo del plazo adicional de vigencia de los derechos de autor de uno de los libros más conocidos de la historia.

El que fuera líder del país económicamente más potente de Europa, es también autor del libro "Mein Kampf" (Mi lucha) ideario político en el que el autor reflejaba sus pensamientos y teorías, gracias al cual logró un vertiginoso ascenso y popularidad que le llevó a dirigir el país con las consecuencias que ello tendría más adelante.

Las normas de propiedad intelectual establecen que los derechos del autor estarán vigentes durante  toda la vida de éste y se extenderán durante un plazo adicional  de 70 años contados a partir del día 1 de enero del año siguiente al de su muerte.

El libro fue editado por primera vez el 18 de julio de 1925 y la muerte de Hitler está fechada el 30 de abril de 1945. Siguiendo estas normas, los derechos patrimoniales sobre la obra comenzaron el 18 de julio de 1925 y estarán vigentes  hasta el 31 de diciembre de este mismo año.

Actualmente, es titular del copyright sobre esta obra el estado de Baviera, que se hizo con los derechos sobre la obra como parte del programa de los Aliados de acabar con la ideología Nazi tras la II Guerra Mundial.

Por tanto, en poco menos de un año el copyright expirará, pasando la obra a formar parte del dominio público, lo que significa que no podrán hacerse valer esos derechos y la obra podrá reproducirse libremente por cualquiera...en teoría, ya que la obra ha estado y aún está prohibida en prácticamente todo el mundo.

Los derechos patrimoniales de Peter Pan

El 27 de diciembre de 1904 se estrenó la obra de teatro “Peter Pan” escrita por James Matthew Barrie que cuenta la historia de un personaje del mismo nombre que no crece, puede volar y vive en el país de Nunca Jamás rodeado de piratas, indios, hadas y sirenas.

El autor (foto) dejó como legado al hospital infantil Great Ormond Street, en el que había pasado parte de su infancia, los derechos patrimoniales de la obra, lo que suponía para la institución una significativa  fuente de ingresos a lo largo la vida del autor y durante los 70 años posteriores a su muerte (plazo legal ya señalado).

El autor falleció en el año 1937 lo que supuso la expiración de los derechos en el año 2007 y con ella la pérdida de esa importante aportación para el orfanato (se calculó en 2.000 libras esterlinas anuales en aquella época, lo que equivaldría a unas 90.000 actuales).

La teoría de que se haya fijado este plazo de 70 años para el disfrute de los derechos del autor era el aprovechamiento de las dos generaciones siguientes a éste, sin embargo, teniendo en cuenta que, en este caso, el beneficiario es un hospital infantil este período no parece suficiente.

La permanencia en los diversos medios que tienen las obras y sus personajes en la actualidad hace cuestionarse lo adecuado del plazo actual de vigencia de los derechos del autor.

Al fin y al cabo el derecho moral del autor (la paternidad, divulgación, integridad y modificación de la obra) no tiene límite temporal alguno, por lo que podría parecer una incongruencia que los derechos patrimoniales (reproducción, distribución, comunicación pública y transformación de la obra) sí lo tengan.

jueves, 15 de enero de 2015

Oportunismo en el registro de marcas


Ocurrió en su momento con la “Marca España” y con el “reto del cubo de agua helada” y “Je suis Charlie” era claramente la siguiente.
El intentar sacar provecho de un fenómeno efímero de gran importancia no es algo nuevo y, probablemente, este caso no será el último.

Con respecto a la Marca España no hay mucho que decir, se trata de un proyecto a través del cual se pretende mejorar la imagen del país no sólo en el extranjero sino también de cara a los propios españoles.

En este caso se presentó una solicitud de registrode marca que fue finalmente denegada (http://vozpopuli.com/economia-y-finanzas/32555-el-gobierno-deniega-a-intereconomia-su-solicitud-para-registrar-la-marca-espana) por estar formada exclusivamente por una indicación geográfica y por entenderse que podía llevar al público a pensar que se trataba de un signo oficial, habiéndose creado por el Estado una Alto Comisionado dedicado a tal efecto.

El “reto del cubo de agua helada” se hizo muy popular el pasado verano. Echándose un cubo de agua helada por encima (como bien indica su nombre) los personajes más conocidos trataban de concienciar al público general sobre la Esclerosis Lateral Amiotrófica reuniendo fondos.
El enorme éxito cosechado, hizo que la Asociación Norteamericana de ELA, que vió aumentar su recaudación anual de forma más que significativa, moviera ficha presentando una solicitud de registro de esa frase como marca (http://arstechnica.com/tech-policy/2014/08/als-group-moves-to-trademark-ice-bucket-challenge-viral-sensation/).
Pero esa estrategia chirrió por entenderse que lo que en un principio era una idea para recaudar fondos pudiera convertirse en un negocio: el uso de esa frase para otro tipo de eventos, benéficos o no, requeriría el consentimiento y aprobación del titular y, por descontado, el abono de una cantidad económica en concepto de regalía a su titular.
La solicitud se acabó retirando para evitar estropear un movimiento tan significativo, lo que no quiere decir que hubiera prosperado el registro, pues la frase es una expresión más bien genérica, sin ninguna particularidad reseñable.

Teniendo en cuenta estos precedentes no era descabellado pensar que este lema sería el siguiente en ser objeto de una solicitud de registro de marca.

Según informaban ayer numerosos medios internacionales (http://www.elpais.com.uy/mundo/pedidos-registrar-marca-je-suis.html), la oficina de marcas francesa recibió más de 50 solicitudes para el registro del logo con la famosa frase.
En estas solicitudes se indicaban los productos para los que se pedía el registro con el claro objetivo de sacar tajada del merchandising derivado del desafortunado suceso.

Técnicamente el registro sería posible por tratarse de un conjunto de palabras que probablemente no se hubiera utilizado anteriormente según las clases de productos para los que se solicitaba.
Pero éticamente deja mucho que desear que una persona u organización se lucren de algo que ha surgido como un símbolo para el recuerdo de las personas que fueron asesinadas por ejercer su derecho a la libertad de expresión y para condenar una barbarie de semejante entidad.

En estos tres nos encontramos con claros ejemplos de oportunismo por parte de los solicitantes, al tratar de buscar éstos una estrategia basada en apropiarse de algo nuevo o de reciente creación que todavía nadie ha llevado a cabo, ya sea por despiste o por falta de tiempo material.

Hay dos figuras que podrían relacionarse con este tema.
Por un lado el “trademark troll” que designa a una persona u organización que se dedica a registrar una marca con el único objeto de cobrar a quien la utilice sin ánimo de emplearla en ninguna clase de producto o servicio.
Y por otro, en el ámbito de las páginas web, el “cybersquatter” (ciberocupa), una persona que registra un dominio con el nombre de una persona física o jurídica para vendérselo en vistas de un futuro uso.

Se trata, en cualquiera de los casos planteados, de un registro que se puede estimar como fraudulento pues el único objetivo es el de obtener beneficios de un sólo en el momento en el que otra persona lo requiera.

Es por este motivo que la legislación prevé evitar situaciones de este estilo mediante la obligación de uso de los signos que se pretende registrar (art. 39 Ley de Marcas), evitándose así que existan registros no utilizados y permitiéndose su uso por quien lo pudiera necesitar o por quien lo sepa emplear adecuadamente.

lunes, 12 de enero de 2015

Sovaldi®


Durante las últimas semanas se ha oído hablar bastante acerca del problema en la distribución en nuestro país del Sovaldi®, nombre comercial otorgado al medicamento con una efectividad del 95% en la cura de la Hepatitis C.

Ya sabemos que la razón de su cuestionado precio en España se debe a los derechos de exclusiva sobre el “sofosbuvir” (compuesto activo cuyo desarrollo se atribuye a la empresa farmacéutica Gilead) que se traducen en un monopolio que eleva el coste del medicamento a precios prohibitivos.

Dos son las soluciones que más se han escuchado tanto por parte de periodistas como de políticos:


Sobre la expropiación decir que no hay ninguna diferencia con respecto al procedimiento administrativo mediante el cual el Estado dispone de un terreno privado para la construcción de una carretera pública, por ejemplo.

El artículo 73 de la vigente Ley de Patentes (Ley 11/1986) establece la posibilidad de que una patente sea “expropiada por causa de utilidad pública o de interés social”. 

Su consecuencia va a ser la pérdida de ese derecho de exclusiva del inventor, que no podrá hacerse valer frente a terceros que traten de explotar la invención en nuestro país, en este caso, el sofosbuvir, el principio activo que compone el medicamento.
Podría entenderse que esto significa una pérdida para la empresa que lo ha creado, pero nada más lejos.
La expropiación de la que venimos hablando se va a regir en todo momento por lo establecido en nuestra Ley de Expropiación Forzosa, en la que se determina no sólo la necesidad de que se establezca por Ley el interés social o utilidad pública del bien expropiado, sino también que se fije un justiprecio; una cantidad económica justa que sirva para indemnizar al titular por la pérdida de su derecho.

La segunda consecuencia es el cambio de titularidad de la patente que pasará o a ser del Estado, convirtiéndose éste en responsable de su explotación, o a caer en el dominio público, pudiendo así ser explotada por cualquiera, sin necesidad de que se concedan licencias.

Por otra parte, acerca de la concesión de licencias obligatorias para la explotación del compuesto activo objeto de la patente, el artículo 86 de esa misma Ley da una serie de supuestos de los cuales sólo resultaría aplicable el último de ellos: la existencia de motivos de interés público.

Es en el artículo 90 en el que se hace referencia a este supuesto en particular, estableciendo en su punto segundo: “Se considerará que existen motivos de interés público cuando la iniciación, el incremento o la generalización de la explotación del invento, o la mejora de las condiciones en que tal explotación se realiza, sean de primordial importancia para la salud pública [...].”

Según el procedimiento fijado en la Ley, será la Oficina (OEPM) la que intervenga para que el titular de la patente conceda una licencia contractual al su solicitante, y sólo en caso de no conseguirlo, se concederá la licencia obligatoria.

Pero el hecho de que esta licencia sea obligatoria no hace que escape de las reglas establecidas.
El licenciatario, en este caso el laboratorio que solicite a la Oficina su intermediación para que le sea concedida la licencia con el fin de desarrollar y explotar el sofosbuvir, deberá abonar de todas formas una regalía al titular de la patente; importe que se verá compensado por la ventas generadas. 

Por esta vía, la titularidad de la patente sobre el sofosbuvir seguirá perteneciendo a Gilead para su explotación en nuestro país actuando el laboratorio español como licenciatario de aquélla.

Ahora será trabajo del Estado determinar qué opción es la más conveniente para la distribución de este tan necesitado medicamento, una vez que la negociación con el laboratorio para acordar un precio adecuado para los consumidores parece no haber funcionado.

Ninguna de las opciones planteadas va a estar libre de coste, desde luego, pero independientemente de lo que ocurra con la titularidad de la patente (lo cual en este caso claramente no es lo más importante), será necesario valorar si es más rentable hacer frente al coste de cualquiera de ellas frente al coste a largo plazo que supone el tratamiento de esta enfermedad crónica.

Dejando a un lado el debate de si debería primar la salud de los pacientes frente a los beneficios económicos (porque este tema ya se ha tratado: http://todolosderechosreservados.blogspot.com.es/2014/10/los-derechos-de-exclusiva-de-las.html), creo que demorar un proceso sin aportar soluciones concretas no hace más que incrementar la incertidumbre de las personas que las están esperando de forma desesperada sin ser en modo alguno beneficioso para ninguna de las partes.

viernes, 2 de enero de 2015

Contra el orden público o a favor de la libertad de expresión

El artículo 5.1 f) de la Ley de Marcas establece la imposibilidad de registro de una marca cuando ésta es contraria a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres.

Este supuesto va a ser de difícil extrapolación a otros países debido a que lo que aquí se entiende como "orden público o buenas costumbres" va a diferir en gran medida de lo que en otro país tenga esa consideración y del mismo modo va a ocurrir a la inversa.

Y esto será especialmente sensible cuando el tema se refiera a la religión.

Informaba la BBC hace unas semanas (http://www.bbc.com/news/world-asia-30426767) sobre el revuelo causado en Myanmar al utilizar una cafetería en sus flyers la fotografía de un Buda con los ojos cerrados, con grandes cascos y rodeado de colores chillones, de modo que se llamaba la atención del consumidor para que éste acudiera a un evento que tendría lugar en el local (una fiesta con barra libre y las llamadas "sishas" o pipas de agua).

La ley de ese país recoge cuidadosamente que será ilegal dañar o insultar cualquier religión, teniendo en cuenta la historia reciente entre budismo e Islam y el aumento paulatino de seguidores que la primera está teniendo en el país.

Si bien es cierto que el caso planteado no habla, en absoluto, del registro de marca sino de publicitar un evento y que queda claro que se trata de una infracción legal y no de un atentado contra el orden publico o las buenas costumbres del país, no deja de existir lo que se considera como un ataque a gran parte de la sociedad.

¿Tiene esto alguna justificación?

Recordemos lo ocurrido con las caricaturas de Mahoma publicadas en El Jueves hace un par de años (http://www.elmundo.es/elmundo/2012/09/26/comunicacion/1348650611.html). El caso es radicalmente distinto ya que podría entenderse que se cuestiona la existencia del profeta.

En aquélla ocasión la publicación se escudaba en la libertad de expresión y en cómo el miedo a las represalias no ea motivo para impedir cualquier actuación que pueda resultar ofensiva, independientemente de la mesura de las posibles represalias: la publicación de las caricaturas se hizo a pesar de que anteriormente una publicación similar diera lugar a que se quemara la sede de la revista que las publicó.

Y esto nos lleva a hablar de "The interview" la archiconocida película de Sony que basa su argumento en un complot para asesinar al líder norcoreano Kim Jong Un.

En el momento del estreno, y en vista de los posibles ataques a los que podía dar lugar, decidió cancelarse la distribución comercial a gran escala pasando a distribuírse on-line en un primer momento (de repente la descarga ilegal no parecía una idea tan censurable) y, posteriormente, a través de salas de cine independiente.

De nuevo, se echó mano de la libertad de expresión para hacer que la película llegara a los cines sin miedo a las represalias. Estrategias de marketing? Parece retorcido, ¿no?

Pero, ¿justifica la libertad de expresión cualquer tipo de declaración o actuación? ¿Convierte este derecho todas las críticas y respuestas en un atentado contra él?

Se agradecerán los comentarios.