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miércoles, 27 de diciembre de 2017

Marca contra marca

La ley general de publicidad que rige en nuestro país, Ley 11/1988, regula los diversos tipos de publicidad reconocidos en España. Es el artículo 2 el que nos define el concepto de publicidad: “Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.“

La ley hace referencia a los diversos tipos de contratos publicitarios que rigen en este país, así como los diversos contratos (contrato de publicidad, difusión y creación publicitaria) teniendo en cuenta que esta Ley debe analizarse junto con la ley de competencia desleal, Ley 3/1991, a la que se puede recurrir para ampliar los conceptos ya adelantados en la anteriormente referida Ley.

Caso aparte, sería identificar qué tipo de contrato publicitario son los que rigen las relaciones que se muestran en La 1 y La 2 de TVE, por medio de las cuales estas cadenas (que ya no pueden emitir publicidad, sólo patrocinios para programas puntuales) emiten concursos en los que se recauda dinero que realmente no se sabe para que; se utiliza...

Del mismo modo se define, en el artículo 22 de la Ley General de Publicidad, lo que se entiende por patrocinio cuando dice:

“El contrato de patrocinio publicitario es aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva (...) se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.“

A modo de ejemplo, el pasado sábado tuvo lugar el derbi gallego en la liga española, partido en el que jugaban el Deportivo de La Coruña y el Celta de Vigo. Sé que esta entrada resulta un tanto incoherente después de haber escrito y haber difundido siempre que he podido esta otra.

Sin embargo, lo que más llamaba la atención no era tanto el partido como el reflejo de las marcas de las empresas que los patrocinan. Ambos equipos, entre otras marcas que aparecían también reflejadas en sus equipaciones, llevan en grande las marcas de dos de las más importantes empresas en Galicia: por un lado la cerveza “Estrella Galicia®“ en su versión 0,0 en la parte anterior de la camiseta como principal patrocinador, y por otra parte, en la parte posterior de la equipación, la entidad financiera ABANCA®, que tras la fusión de Caixa Galicia, basada en A Coruña, con Caixanova, basada en Vigo (anteriormente llamada Caixavigo y que aglutinaba las cajas de ahorros municipales de Vigo y de Ourense tras la fusión de ambas en 1999).


Quizá en un partido de carácter autonómico esta publicidad no tiene tanto efecto, al tratarse de dos marcas ampliamente conocidas en los territorios de las provincias en las que las empresas están radicadas y en las que operan principalmente, pero será doblemente efectivo cuando lo que se pretende es hacer publicidad de las mismas en otras provincias, teniendo en cuenta que ambas son de actuación y están implantadas en todo el territorio nacional.

miércoles, 20 de diciembre de 2017

Biosimilares y genéricos

Sabemos que el desarrollo de los denominados medicamentos o productos farmacéuticos, cuyo desarrollo suele necesitar una fuerte inversión (800 millones de € aproximadamente según lo datos recogidos por el libro “Supplementary Pritection Certificate: a Handbook” de Stief/Bühler), tienen la especialidad de precisar una autorización administrativa previa para poder ser comercializados. Para obtenerla será requisito necesario que la sustancia pase una serie de fases y controles médicos que dan lugar a que pueda llegar a retrasarse esa comercialización entre 8 y 10 años (ver).

Como también sabemos, la investigación de esa sustancia resultará en que las personas encargadas de su desarrollo lleven a cabo su registro como patente lo antes posible, lo que hará que la vida legal de la misma pueda llegar a reducirse a casi la mitad (de 20 a 10-11 a años).
Será en el momento de expiración de la patente (patent cliff) cuando terceras empresas desarrollen sus propios medicamentos, que serán competencia directa del original, lo que bajará su precio.

Esta es la regla general para los medicamentos clásicos (de base química) que son los que se distribuyen en las farmacias a “pie de calle” (over-the-counter). Sin embargo lo mismo ocurre con los medicamentos cuya distribución no se realiza de la misma forma, si no que se distribuyen por un facultativo médico en las farmacias hospitalarias. Este tipo de medicamentos llevarán el mismo desarrollo que los anteriormente mencionados y, del mismo modo, en el momento de expiración de la patente que otorga exclusividad de distribución al laboratorio farmacéutico que los ha desarrollado, aparecerán opciones de otros laboratorios que competirán directamente con ellos: son los denominados biosimilares.

Se entiende como tal, a los desarrollado para ser muy similares a un medicamento biológico ya existente. Este medicamento biológico existente, llamado medicamento de referencia, es un medicamento que ya ha sido autorizado y se utiliza en la UE.
Que sean muy similares implica que el medicamento biosimilar y su medicamento de referencia son prácticamente iguales, aunque pueda haber pequeñas diferencias en sus principios activos.
Estos cambios están muy controlados por la Agencia Europea de Medicamentos puesto que los mismos se tienen que mantener dentro de unos límites estrictos para asegurarse de que ambos actúan de la misma manera; de hacho los biosimilares se someten a una evaluación científica intensiva antes de su comercialización para garantizar que la seguridad y eficacia previstas son iguales a las del medicamento de referencia.

Es debido a la existencia de estas diferencias de las que venimos hablando que hacen que un biosimilar no sea idéntico a su medicamento de referencia lo que hace que, a pesar de ser prácticamente iguales y de todos los controles a los que se someten por parte de las autoridades médicas no se puede hablar de que los medicamentos biosimilares son los genéricos de los medicamentos que tienen como referencia.



En resumidas cuentas, podría llegar a decirse que los biosimilares, salvando las diferencias de las que ya hemos hablado, podrían considerarse de algún modo como los genéricos de los medicamentos de base química, en el sentido de que lo que se está buscando es una reducción del precio que los sistemas sanitarios de los países deben afrontar (todo se reduce al dinero) para administrar a sus pacientes. Como resulta evidente, habrá que esperar a que transcurra el plazo de protección que la patente otorga al desarrollador del medicamento para que ése recupere su inversión (en mi opinión quizá debería fiscalizarse más esto para ajustar los precios y que éstos fueran más razonables o, a menos, que se haga más claro que el beneficio que se está obteniendo no va a parar más que a subsanar la inversión en la que se ha incurrido).


+ ìnfo sobre biosimilares:
http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/26643
http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/26643

miércoles, 13 de diciembre de 2017

¿Product placement de marcas blancas?

Se entiende por “product placement” esa técnica publicitaria, muy ligada a la televisión y al cine, en la cual se sitúan en lugares estratégicos los productos que se pretenden anunciar dejando ver claramente la marca al espectador. Esta técnica se hizo muy famosa en nuestro país con la colocación estratégica de productos en las escenas que tenían lugar de la forma más común; por ejemplo, en las cocinas a la hora del desayuno, en las series españolas, así como en cualquier película en la que se ve a los personajes utilizando de forma deliberada productos de una marca determinada. Por otro lado, se habla de “marca blanca” en aquellos supuestos de comercialización de productos que llevan el distintivo (que no la marca) de la superficie que la comercializa. Importante aquí el matiz: “hacendado®” es una marca registrada para la comercialización de ciertos productos,  por tanto no podría considerarse como tal..

Pero, ¿y si se juntaran ambos términos? Es decir, ¿podría hacerse o tendría sentido publicitar una marca blanca o marca propia de un determinado establecimiento comercial?

En una serie española bastante reciente pero que ya ha terminado, se podía ver en la mesa de la cocina un bote de lo que, a primera vista, diríamos que es Cola Cao®, pero no se mostraba ningún tipo de marca, ni la ya mencionada ni ninguna otra similar.
¿Perjudica o beneficia esto a la marca de la que venimos hablando?
Para dar solución a este dilema debemos hacer referencia obligatoriamente a la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, de fecha 4 de mayo de 1994 (más tarde recurrida en apelación en segunda instancia ante la audiencia provincial y en casación ante el Supremo, sin éxito para la empresa demandada).

Aquí es muy importante tener en cuenta las fechas en las que este caso se produjo, puesto que aún estaba en vigor la ley de Marcas de 1988, posteriormente sustituida por la actual Ley 17/2001 (que se reformará en “breve”.

Esta sentencia declaraba que: “el uso por la demandada de un envase cilíndrico con tapa roja y cuerpo amarillo para la comercialización de un producto a base de cacao en polvo con otras marcas, constituye una violación del derecho exclusivo sobre marca que posee la actora en virtud del registro de la marca, así como un acto de competencia desleal, condenando a dicha demandada a que cese en dicha violación; a retirar del tráfico comercial los envases aludidos, material publicitario y etiquetas en que se reflejen aquellos, aunque se hallen en poder de terceros a quienes se haya suministrado; a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados [...].

Si bien es cierto que el uso de empaquetados similares esto también lleva a los fabricantes del producto original a una constante innovación que distinga su producto del resto, que pueden cumplir las mismas condiciones. Sin embargo, en este caso en concreto, se considera un acto de competencia desleal puesto que se está utilizando una marca registrada (el bote del producto) para aprovechar la similitud y, de este modo causar confusión en el consumidor.

El caso es, habiéndose emitido esta sentencia por medio de la cual se impide a terceros el uso de determinados objetos, ¿podría entenderse que el uso del mismo en una obra intelectual contraviene el derecho del titular original de la marca? ¿O, por otra parte, se estaría utilizando un objeto de modo que se incitara de forma indirecta al consumidor al consumo de un determinado producto?


Con toda probabilidad, el posicionamiento del objeto de que venimos hablando es meramente circunstancial y no se ha hecho con ninguna intención más allá de la de dar normalidad y un aspecto de veracidad a la obra televisiva, pero da qué pensar (en mi caso lo ha hecho, quizá demasiado) en el sentido de que la protección del consumidor debe ser objeto de protección en lo que a marcas se refiere, sin que se llegue a sobreprotegerlo, teniendo en cuenta que siempre se va a utilizar la figura del consumidor medio en este tipo de casos.

miércoles, 6 de diciembre de 2017

Modificaciones de la normativa de marcas

Hace un par de semanas dedicábamos una entrada a los nuevos tipos de marcas que se contemplaban a nivel europeo con base en la publicación de la Directiva 2015/2436. Aprovechando la tesitura España anunciaba un nuevo anteproyecto de ley (Ley que entraría en vigor el 14 de enero de 2019) por medio del cual se adaptarán los cambios introducidos por esta directiva y se armonizará la situación a la de la Unión.

Sólo como apunte llama la atención que se modifique esta Ley “sólo” 18 años después de la actual cuando para el tema de patentes se tardó unos 30, teniendo en cuenta la importancia económica que éstas tienen para el país; es cierto que hay que tener en cuenta que la modificación en materia de patentes requería tener en cuenta muchos aspectos que no hay que observar en marcas, a pesar de que sean ambas materias de propiedad industrial; principalmente la fortaleza y el grado de desarrollo del país.

Quizá la modificación más importante es la referida a la representación del signo que se pretende registrar como marca, el cual ya no está sujeto a ningún tipo de márgenes sino que bastará con que el signo a registrar tenga una representación que sea “clara, precisa, autosuficiente, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva” tal y como estableció el TJUE.
Por otra parte, se añade la prohibición absoluta de registrar como marca la denominación de una obtenciones vegetales anterior y respecto a las prohibiciones relativas se elimina el término de notoriedad para pasar a hablar tan sólo de marcas renombradas (las conocidas por el público de forma general, en todos los sectores económicos), además de  añadirse la prohibición de registro de marcas que sean incompatibles a denominaciones de origen ya existentes.

Además de determinados aspectos relativos a los procedimientos tanto de oposición, detallándose la legitimación de los licenciatarios para ejercitarla y la acreditación del uso de la marca oponente (o su falta de uso si es por causas justificativas), como de renovación de la marca ya registrada el cual se simplifica al aceptarse como renovación el pago de la marca sin que sea necesario iniciar un nuevo procedimiento,
Acerca de lo posibles litigios que pudieran surgir entre las distintas marcas se da a la OEPM una competencia directa para la declarar la nulidad o caducidad de los signos distintivos  dejando abierta, del mismo modo, la posibilidad de que estos trámites se inicien por vía judicial. Se regula la legitimación para iniciar estas acciones y la posibilidad de exigir prueba de uso cuando se estime oportuno.

Una novedad significativa es la que hace referencia a la fecha en la que una marca puede considerarse caducada puesto que ésta se retrotraerá a la fecha de la solicitud administrativa de caducidad o de reconvención pudiendo fijarse una fecha anterior por resolución o sentencia.