La protección de la magia

La siguiente noticia tiene alrededor de un año aunque yo la he conocido hace unos días. Se trata de la compra por parte del mago afamado a nivel internacional David Copperfield de un truco ideado por el mago español Jorge Blass (http://verne.elpais.com/verne/2015/09/21/articulo/1442832493_140920.html).

Realmente la idea de mezclar estos dos conceptos, magia y propiedad industrial es un poco descabellada, pero teniendo en cuenta la forma en que se habla de la primera podría dar lugar a que formara parte de esta rama del derecho.

Me explico, según lo que se puede conocer de la magia y de los trucos a los que estamos acostumbrados, éstos son el resultado de una importante labor de investigación llevada a cabo no sólo por el mago sino por el conjunto formado por el equipo que trabaja con él y al que debe gran parte del crédito obtenido por él mismo, que no deja de ser la cara visible del espectáculo (sin ánimo de quitarle ningún tipo de mérito, que lo tiene).

Se habla aquí de espectáculo y, en definitiva, de interpretación, con la diferencia respecto de la obra teatral o musical de que el espectador no conoce qué es lo que está ocurriendo.

Esto nos llevaría a encuadrarlo, sin lugar a dudas, dentro del ámbito de los derechos de autor. Sin embargo, que la parte sustancial del espectáculo se mantenga en secreto y que ésta pueda ser comercializada hace pensar, de alguna forma, en los derechos de propiedad industrial.

No estamos hablando aquí de que los trucos de magia lleguen a ser protegidos por una patente (recordemos el artículo 4.2 b) de la Ley 11/1986), pero sí de la protección que se da a los secretos comerciales, los cuales no tienen un período de duración estipulado (a diferencia de la patente) y que, una vez descubiertos, dejan de tener valor alguno.

 Pero quizá el despiste en este sentido el relativo a la intangibilidad de los trucos de magia, lo que hace pensar en la inmaterialidad de los DPI o, como dice el artículo al que hemos hecho referencia: “Un mago diseña un truco de magia y se lo vende a otro: ¿no es algo intangible, complicado de vender?“.

Más sobre la diferencia patente-secreto industrial:

En este blog: http://todolosderechosreservados.blogspot.com.es/2016/04/patente-vs-secreto-industrial.html

Fuentes externas: http://blog.ip.com/2016/10/to-patent-or-keep-secret-that-is-the-question/?utm_campaign=278915_IPFrontline_Newsletter&utm_medium=email&utm_source=IPFrontline-All_Users

Estudios demoscópicos en Propiedad Industrial

Debido a la incidencia tan directa que la propiedad industrial tiene en el mercado y los operadores que en él participan y, en particular, sobre los consumidores debido a los conceptos jurídicos indeterminados utilizados por nuestras leyes va a ser difícil, en ocasiones, determinar ciertos aspectos de relevancia relativos a los derechos conferidos por el Estado o para los que se pretende obtener esa protección.

En determinados supuestos va a ser necesario pulsar la opinión de consumidores y usuarios respecto de un determinado producto para comprobar si lo que se estima de él es realmente cierto, más allá de lo que establezcan las leyes.

Es el caso de la notoriedad o renombre de una marca ya que, si bien es cierto que nuestra actual Ley de Marcas 17/2001 define estos conceptos (notoria es la marca conocida por el sector particular y renombrada es la conocida por todos los sectores en general) y da una serie de pautas para determinar si la marca a examen dispone de esas características (volumen de ventas o duración temporal entre otros), en ocasiones va a resultar complicado determinar fehacientemente si el público percibe esas marcas como poseedoras de tales atributos.

Es el caso de la distintividad adquirida por una empresa en relación al color que predominantemente utiliza. Pero es importante que los estudios sean lo suficientemente claros para que las personas que van a responderlos no se vean inclinadas a elegir una respuesta concreta sobre otra.

Esto es lo ocurría en el caso Sparkasse/Banco Santander y su pugna por el uso color rojo como distintivo para sus servicios de banca particular.

Para poder reivindicar el color rojo en general sin ningún tipo de forma característico que acompañe el nombre de la marca debería acompañarse de un símbolo determinado que fuera distintivo lo cual no ocurrió y de hecho se denegó el registro en el caso de Orange en España: http://www.expansion.com/2014/01/13/empresas/tmt/1389628331.html.

Pero de lo que se trata ahora es de hacer visible para el Tribunal que un color ha adquirido el carácter distintivo que haría que los consumidores lo asociasen con una determinada empresa.

Para ello, en el caso que nos ocupa, se decidió recurrir a hacer una serie de estudios sociológicos (se aceptaron dos dos por cada parte litigante) para demostrar que el consumidor asociaba el color con la empresa en concreto.

Una de estas encuestas, en un estudio llevado a cabo por el grupo financiero alemán Sparkasse, incluía la siguiente pregunta:

¿Había visto este color (mientras se sostenía una cartulina roja) en relación con instituciones financieras o le resulta familiar en ese contexto; o nunca había visto este color en relación con instituciones financieras?

El Tribunal Federal Alemán determinó que la pregunta era sugestiva al inducir al público a pensar lo que se esperaba que éste respondiera e introducir la cuestión principal en la primera pregunta cuando debería aplicarse sólo a aquéllas personas que no hubieran establecido esa conexión.

Como se puede extraer de este caso en concreto es que es relevante tener en cuenta que no todo estudio de la opinión pública va a poder llevarse ante los tribunales como medio de prueba de alguna de las pretensiones de cualquiera de las partes. Será importante tratar con minuciosidad las preguntas que se hagan en relación con lo que se pretende obtener tratando de evitar influir en el púbico de un modo que no sería más que otro ejemplo de crear confusión al darse lugar a una imagen que, realmente, el público no tiene y que es fruto de una opinión manipulada o de una interpretación adulterada de los datos que se han obtenido.

NOTA: Al tema del registro como marca de un color ya se hizo referencia en una entrada previa en este mismo blog: http://todolosderechosreservados.blogspot.com.es/2015/08/colors-per-se.html.

¿Por qué la Marca España no es una marca?

El 28 de junio de 2012 se creaba el Alto Comisionado del Gobierno para la Marca España a través de Real Decreto 998/2012.

El objetivo del mismo no era otro que mejorar en el exterior la imagen de nuestro país promoviendo la imagen de nuestro país por medio de la planificación de actuaciones en el  exterior de los órganos de las Administraciones públicas y del desarrollo de herramientas de información periódica para conocer nuestra percepción en el extranjero entre otras.

A lo largo del Real Decreto en ningún momento se menciona la necesidad de registrar como marca el signo que da nombre al mencionado Alto Comisionado, probablemente porque no hay necesidad.

El registro de una marca tiene como principal objetivo distinguir la procedencia empresarial de productos o servicios, lo cual no se buscaba con la creación de este órgano tal y como expresa el Real Decreto que fundamenta su creación.

El intento de registro del signo “Marca España“ por un particular (ajeno al órgano de nueva creación) tenía como principal objetivo el poder, por un lado, reclamar royalties por el uso autorizado y compensación económica por el no autorizado.

Pero la solicitud no prosperó por, tal y como alegó la Oficina de Patentes y Marcas en su momento, incumplir varias de las prohibiciones absolutas del artículo 5.1 de la Ley de Marcas.

Existen, de hecho, diversos motivos de los contenidos en ese artículo que podrían atribuirse para dar lugar a la negativa de registro. En primer lugar la OEPM alegó que el signo era ilícito (contrario a la ley, al orden público o a las buenas costumbres - 5.1 f) y que además era descriptivo por componerse exclusivamente de un signo que pueda servir en el comercio para designar el origen del producto o servicio (5.1 c).

A mayores podríamos incluir la prohibición absoluta del 5.1 i) y k) (en relación con el 5.1 j) y el artículo 6 ter del CUP) ya que, aunque no se mencionan expresamente este tipo de signos lo que se está prohibiendo es el uso no autorizado de distintivos del país y el de “Marca España“ podría entenderse como uno, en mi opinión, al haber sido creado por Real Decreto.

Como decimos, en este caso no existen ni productos ni servicios que necesiten ser distinguidos ni protegidos, sino tan sólo una serie de acciones llevadas a cabo por los órganos pertenecientes a la Administración del Estado para mejorar la imagen de nuestro país en el exterior, como ya se ha recalcado. 

De todas formas, la designación del nombre de un país, una ciudad o de una zona geográfica no puede entenderse como un signo a registrar dado que se estaría utilizando de forma exclusiva un determinado vocablo que debería poder ser utilizado por el público en general, limitando de este modo la libre competencia.

Del mismo modo se procedió con la marca Barcelona, la cual se pretendía registrar para todos los productos y servicios de esa ciudadç

Caso aparte es lo ocurrido con la marca Iceland, correspondiente a una cadena de supermercados en Inglaterra, cuya exclusiva impide el uso de su nombre al propio país (Islandia en inglés). Para evitar la infracción el país ha tenido que pensar dos veces qué nombre dar a su campaña publicitaria en el exterior así como valorar ejercer acciones legales para “recuperar“ su nombre (http://icelandreview.com/news/2016/09/22/iceland-vs-iceland).

Ayuda al emprendimiento en la nueva Ley de Patentes

Uno de las novedades que introduce la nueva Ley de Patentes, Ley 24/2015, es su clara orientación a mejorar el emprendimiento y el desarrollo de la actividad de los emprendedores y de la pequeña y mediana empresa (PYME) por entenderse éstos como pilares fundamentales del desarrollo económico.

Esta medida ya estaba contemplada, de forma similar, en la anterior (pero aún en vigor) ley de 1986, cuando en su artículo 162 se hacía referencia a la concesión de la patente de una invención propia del solicitante, a aquéllas personas que alegasen no disponer de los medios económicos suficientes para hacer frente al pago de las tasas de solicitud y mantenimiento, situación que no sólo debía indicarse en la instancia de presentación de la solicitud y que dependería del nivel de ingresos del solicitante (doble del salario mínimo interprofesional o cuádruplo del mismo si se tenían en cuenta todos los ingresos de la unidad familiar).

Esta exención, más bien aplazamiento ya que las tasas impagadas se satisfarían en los años posteriores a la concesión de la patente, suponían un medio para favorecer el avance tecnológico del país independientemente de los medios de que dispusiera el inventor, garantizando de este modo el avance del conocimiento en nuestro país (http://todolosderechosreservados.blogspot.com.es/2014/12/la-concesion-de-la-patente-sin-el-pago.html).

Tan sólo 29 años han pasado para que se produjera una necesario cambio en la importancia que debía darse a la innovación en nuestro país (http://todolosderechosreservados.blogspot.com.es/2016/01/la-agencia-estatal-de-investigacion.html).

Se continúa con el concepto inicial pero modificado, a saber:

El artículo 186 de la nueva Ley, habla de emprendedores, independientemente de que estos sean persona física o jurídica (siempre que cumplan los requisitos para ser considerados una PYME).

Por otra parte, habla de invención, sin especificar si ésta debe ser de creación propia o ajena; y se extiende la forma de protección también a los Modelos de Utilidad.

También especifica claramente que ya no se concederá la patente “sin necesidad de satisfacer tasas de ninguna clase” (art 162.1 Ley 11/1986), sino que ahora se pasaría a abonar el 50% de:

-las tasas establecidas en concepto de solicitud (que cubre la primera y segunda anualidades)

-las anualidades tercera, cuarta y quinta

-la petición del IET (informe sobre el estado de la técnica)

-la petición de examen sustantivo.

(Estos dos últimos puntos siempre y cuando se trate de una patente nacional)

Llama la atención el drástico cambio de procedimiento que se lleva a cabo en este sentido ya que, se pasa de apostar por conceder al titular de la patente la posibilidad de abonar las tasas impagadas una vez que la invención haya dado sus frutos, a un sistema en el que cualquier tipo de solicitud puede beneficiarse de unas reducciones que no se verán recompensadas al Estado genere o no beneficios la invención para cuya protección se han dado tantas facilidades.

¿Podría esto dar lugar a que se facilite el registro de invenciones que no vayan a suponer un avance significativo para la técnica o que, en el eor de los casos, no lleguen a completar el procedimiento?