Las canciones en la publicdad

Si hay algo que resulta evidente a la hora de anunciar un producto o un servicio es que habrá que hacerlo de forma que se atraiga la atención de la mayor cantidad de gente posible. De este modo, el uso de imágenes llamativas y/o espectaculares o recurrir a personajes afamados (como por ejemplo Rafa Nadal y la marca KIA, o Jesus Vázquez con la marca Jazztel, Antonio Resines con la marca MásMóvil o Matías Prats con la marca Línea Directa) van a ser una gran ayuda para alcanzar este propósito.

Mención especial merece el uso de las canciones que acompañan a los anuncion, principalmente en televìsión. Escoger una canción determinada va a servir para que el consumidor la identifique nada más escucharla, dándole así una nueva capacidad al producto para apelar al consumidor.

Pero, ¿y si la canción elegida nos dijera de alguna forma cómo pensar o comportarnos ante el producrto que se anuncia?

Es lo que ocurre, en mi opinión, con el anuncio del nuevo teléfono móvil de Samsung (Galaxy Z Fold 5G).

A modo de introducción, en este anuncio se nos presenta algo novedoso: un móvil que se abre para que sea doble, de este modo se pueden hacer muchas cosas más en él ya que es como tener un ordenador pequeño, algo que, apuesto copiarán el resto de marcas o, al menos es lo que seguirá haciendo esta marca en el futuro: https://cincodias.elpais.com/cincodias/2020/03/13/smartphones/1584101551_600158.html (el cómo se hizo es muy interesante y se puede ver en este vídeo (en inglés): www.youtube.com/watch?v=uatf7r6yb4E).

La canción que acompaña a este anuncio es bastante clara, diciéndonos (en inglés, eso sí) lo siguiente:

“Desde el momento en el que puse mis ojos sobre ti

Dije

Lo vi y me gustó y lo quiero, sí

Lo necesito para hacerme feliz

Baby sí te necesito”

La canción es muy pegadiza y el mensaje no podía ser más claro y directo, desde luego.

Link al anuncio (versión extendida, aquí se analizan los primeros 20 segundos, que es lo que se ve en la tele, al menos en España): www.youtube.com/watch?v=yqfqAz-6zMs6 .

Uso de una marca solidaria

La utilización de una marca registrada, aunque necesaria en el sentido de obligación tras el registro, será utilizada por su titular y por cualquier tercero que esté autorizado por aquél, siempre y cuando ese uso se haga en virtud de las condiciones reflejadas en la respectiva licencia firmada entre las partes.

El artículo 34 de la Ley de marcas nos habla de los derechos que confiere la marca, siendo el 39 el que nos habla de la obligación de utilizarla. Por su parte, es el artículo 40 el que da al titular de la marca el derecho a ejercitar las acciones pertinentes por violación del uso de la marca, por utilizar la marca registradas sin consentimiento de su titular ya sea por utilizarse sin permiso o para fines distintos.

Caso aparte sería el uso de la marca con el objetivo de que tal uso redunde en los productos o servicios a los que se adhiere para conseguir una mayor repercusión ya sea para aumentar las ventas o para dar una determinada condición a lo que se está comercializando. Un caso muy significativo sería el de utilizar la marca de una entidad sin ánimo de lucro para hacer creer a los potenciales consumidores del producto o usuarios del servicio que existe algún tipo de relación del mismo con esa entidad lo que crearía en el público la falsa impresión de estar colaborando con una buena causa.

Si existe esta relación de licencia de la marca con el objetivo antes mencionado de aumentar el público objetivo de un determinado bien o servicio es una estrategia válida siempre y cuando la entidad a la que se hace referencia recibe finalmente el apoyo acordado inicialmente, en caso contrario estaríamos entrando en un caso de publicidad engañosa que, tal y como se define en la ley 29/2009 que modifica la anterior 34/1988

"Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores)."

En base al citado artículo, el hecho de que se haga uso de una marca con fines esencialmente benéficos no haría más que desvirtuar la conducta del consumidor, que va a elegir ese producto o servicio aunque sólo sea por el hecho de prestar unja ayuda significativa a un proyecto concreto.

¿Product placement de marcas blancas?

Se entiende por “product placement” esa técnica publicitaria, muy ligada a la televisión y al cine, en la cual se sitúan en lugares estratégicos los productos que se pretenden anunciar dejando ver claramente la marca al espectador. Esta técnica se hizo muy famosa en nuestro país con la colocación estratégica de productos en las escenas que tenían lugar de la forma más común; por ejemplo, en las cocinas a la hora del desayuno, en las series españolas, así como en cualquier película en la que se ve a los personajes utilizando de forma deliberada productos de una marca determinada. Por otro lado, se habla de “marca blanca” en aquellos supuestos de comercialización de productos que llevan el distintivo (que no la marca) de la superficie que la comercializa. Importante aquí el matiz: “hacendado®” es una marca registrada para la comercialización de ciertos productos,  por tanto no podría considerarse como tal..

Pero, ¿y si se juntaran ambos términos? Es decir, ¿podría hacerse o tendría sentido publicitar una marca blanca o marca propia de un determinado establecimiento comercial?

En una serie española bastante reciente pero que ya ha terminado, se podía ver en la mesa de la cocina un bote de lo que, a primera vista, diríamos que es Cola Cao®, pero no se mostraba ningún tipo de marca, ni la ya mencionada ni ninguna otra similar.

¿Perjudica o beneficia esto a la marca de la que venimos hablando?

Para dar solución a este dilema debemos hacer referencia obligatoriamente a la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, de fecha 4 de mayo de 1994 (más tarde recurrida en apelación en segunda instancia ante la audiencia provincial y en casación ante el Supremo, sin éxito para la empresa demandada).

Aquí es muy importante tener en cuenta las fechas en las que este caso se produjo, puesto que aún estaba en vigor la ley de Marcas de 1988, posteriormente sustituida por la actual Ley 17/2001 (que se reformará en “breve”.

Esta sentencia declaraba que: “el uso por la demandada de un envase cilíndrico con tapa roja y cuerpo amarillo para la comercialización de un producto a base de cacao en polvo con otras marcas, constituye una violación del derecho exclusivo sobre marca que posee la actora en virtud del registro de la marca, así como un acto de competencia desleal, condenando a dicha demandada a que cese en dicha violación; a retirar del tráfico comercial los envases aludidos, material publicitario y etiquetas en que se reflejen aquellos, aunque se hallen en poder de terceros a quienes se haya suministrado; a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados [...].

Si bien es cierto que el uso de empaquetados similares esto también lleva a los fabricantes del producto original a una constante innovación que distinga su producto del resto, que pueden cumplir las mismas condiciones. Sin embargo, en este caso en concreto, se considera un acto de competencia desleal puesto que se está utilizando una marca registrada (el bote del producto) para aprovechar la similitud y, de este modo causar confusión en el consumidor.

El caso es, habiéndose emitido esta sentencia por medio de la cual se impide a terceros el uso de determinados objetos, ¿podría entenderse que el uso del mismo en una obra intelectual contraviene el derecho del titular original de la marca? ¿O, por otra parte, se estaría utilizando un objeto de modo que se incitara de forma indirecta al consumidor al consumo de un determinado producto?

Con toda probabilidad, el posicionamiento del objeto de que venimos hablando es meramente circunstancial y no se ha hecho con ninguna intención más allá de la de dar normalidad y un aspecto de veracidad a la obra televisiva, pero da qué pensar (en mi caso lo ha hecho, quizá demasiado) en el sentido de que la protección del consumidor debe ser objeto de protección en lo que a marcas se refiere, sin que se llegue a sobreprotegerlo, teniendo en cuenta que siempre se va a utilizar la figura del consumidor medio en este tipo de casos.

La cosificación de la mujer en la publicidad

Cuando se habla de “cosificación”, es decir, tratar el cuerpo humano como un objeto es obvio pensar que el término se utilizará más cuando atenta conta el sexo femenino, por tratarse de un colectivo vulnerable, aunque es cierto que se ha utilizado también el cuerpo masculino para hacer publicidad. Todos recordamos el anuncio de esa bebida refrescante que hacía que todas las trabajadoras de una oficina parasen para observar a un obrero tomársela. Sin irnos tan lejos en el tiempo, esta misma empresa hacía lo mismo en su último anuncio (de forma muy inclusiva, todo hay que decirlo). Y tampoco hay que olvidar el revuelo que se montó con una página de citas en la que los homres eran tratados como objetos.

No pretendo con esto excusar que la publicidad sexista existe en ambos sentidos, ni mucho menos. Lo que resulta evidente es que la imagen de la mujer se ha utilizado en el campo de la publicidad como reclamo desde que ésta apareció, podría decirse. La Voz de Galicia hacía referencia a este tema en un artículo hace justo hoy una semana. En el mismo se hacía referencia a cómo sólo unos pocos casos de publicidad sexista llegaban ante la justicia. El artículo hacía referencia a conductas sexistas empleadas por el sector y que no sólo se basaban en la utilización del cuerpo de la mujer como reclamo para aumentar la venta de sus productos (este verano pasado la empresa a la que se hacía referencia anteriormente tenía un anuncio en el que los prominentes pechos de una mujer aparecían apoyados sobre una botella del refresco que se anunciaba), sino también en el uso estereotipado de la mujer en roles que, pese a pertenecer a ambos sexos, sólo mostraban a la mujer (nos referimos aquí a una marca de producto quitagrasas que parecía tener a la mujer como único consumidor y usuario).

Ambas conductas, aunque la primera sea más evidente, son reprobables y no sólo eso, contrarias a derecho. La ley general de publicidad, 34/1988, califica de publicidad ilícita (artículo 3) aquélla que “atenta contra la dignidad de la persona” entendiendo incuidos en este supuesto los supuestos “que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria”, lo cual incardina los supuestos a los que hemos hecho referencia.

Acerca de la afirmación que se realiza en el artículo de que una minoría de casos de este estilo llega a los tribunales, es necesario hacer referencia, una vez más, al organismo encargado de la protección de los consumidores a través de vigilar y asegurar que los anuncios a los que todos los consumidores nos exponemos, Autocontrol, al que ya se hacía referencia en esta entrada. Este organismo, aparte de actuar de oficio o por iniciativa propia también recibe y resuelve denuncias de los particulares respecto a situaciones determinadas, entablando acciones o proporcionando información acerca de cómo se están tramitando asuntos que ya se están llevando a cabo.

En la referida entrada se hacía referencia a una situación particular la de los anuncios de alarmas de seguridad que utilizaban el miedo para la venta de sus productos. Quizás en ese momento, el que suscribe no tuvo en cuenta que la estrategia de venta de esos productos es, precisamente, otorgar a los potenciales consumidores una situación de seguridad, en la cual será necesario hacer referencia al miedo. De este mismo modo, no e podría calificar de sexista el anuncio de ropa íntima femenina por medio de mostrar a mujeres (siempre de medidas estilizadas, eso es cierto, lo que podría ser moralmente reprobable pero no ilegal) vistiendo esas prendas, pues es el objeto que se está anunciando.

Para terminar, sólo un par de reflexiones.

Por un lado, decir que el hecho de que casos en los que se atenta contra las normas establecidas no lleguen a juicio, no significa que no se esté haciendo nada para solucionarlos, sobre todo si existe un órgano encargado por velar por los intereses de los consumidores y usuarios.

Por otra parte, será necesario, a la ez que se analizan los supuestos de infracción de la ley, las excepciones a tales normas, que también están reguladas en las leyes, puesto que nada es blanco o negro, si no que habrá que atender a cada supuesto de forma particular para determinar todos los aspectos que lo rodean.

La expansión de una tecnología patentada

La aparición de una tecnología tan novedosa y relevante como la edición genética, de la que se dice que podría curar enfermedades, modificar el código genétivo e incluso modificar la especie humana y de la que ya hablamos aquí, estuvo y aún está envuelta en una gran controversia.

En un principio muchos fueron los investigadores (Doudna, Zhang...) que se atribuyeron la creación y desarrollo de esta revolucionaria tecnología consistente en la combinación del sistema CRISPR y la proteína Cas9.

Desde un principio y, dado que la reivindicación de la invención se hizo de forma simultánea por parte de todos los actores, no parecía muy justo que se concediera un derecho exclusivo de explotación a una sola persona con independencia de que pudiera cederla o licenciarla a una empresa o a una entidad que la desarrollara.

Desde hace un par de semanas, mientras se siguen aceptando patentes sobre esta tecnología, ha aparecido un anuncio por parte de la empresa MPEG LA, LLC (sociedad líder en la tramitación de licencias) a través del cual se creaba una plataforma de licencias conjuntas a la que multitud de desarrolladores se estaban sumando. El motivo es, como decimos, tratar de dar a la aparición de esta tecnología la importancia que merece y así evitar batallas legales sin fin que podrían poner en peligro su desarrollo, dotándola de una evolución lo más eficiente posible dando así lugar a que sea utilizada en todo su potencial.

El objetivo de la empresa sería el de dar el mayor acceso posible a esta tecnología lo que se traduciría en un beneficio por parte del mercado debido a que las partes interesadas tendrían acceso a todos los puntos de vista (de ahí que se sigan aceptando solicitudes de patentes sobre esta materia) que podrían determinar el futuro de la misma. Entre estas partes interesadas ya han respondido a la convocatoria el “Broad Institute” del Instituto Tecnológico de Massachussets (MIT) y Harvard así como la Universidad Rockefeller. Desde la primera de las mencionadas entidades, que ya licencia la tecnología de forma no exclusiva para todas las solicitudes a excepción de las que tienen que ver con terapias para uso en seres humanos, apoyan la iniciativa y están convencidos del beneficio que la explotación y acceso conjunto del CRISPR-Cas9 puede tener para la sociedad en general. El beneficio que va a suponer la transparencia para todos aquellos investigadores será clave en el desarrollo tecnológico. La participación en este proyecto no conlleva ninguna obligación ni compromiso y sólo es necesaria la existencia de una patente viable.

Consorcio de patentes

Hasta el momento sólo se concebía esta modalidad de desarrollo tecnológico para el campo del cambio climático por tratarse de algo que era perjudicial y, por tanto, de interés para toda la humanidad. Las iniciativas de carácter colectivo y los mecanismos de colaboración que se ideaban para enfrentar, prevenir o adaptarse a este problema han dado lugar al desarrollo de medidas innovadoras a las que se dará una amplia difusión sirviendo de base para dar una respuesta lo suficientemente contundente para atajar el problema.

El desarrollo tecnológico entendido de este modo servirá para encontrar de la forma más rápida y equitativa posible la solución técnica adecuada a un problema técnico técnico de carácter físico material que actualmente, de una u otra forma, afecta a todo ser humano.

Publicidad que apela a los sentimientos

Últimamente se hace muy común ver anuncios en los cuales no son las características del producto en sí lo que se está vendiendo si no cómo la compra de ese producto va a hacer sentir a las personas que lo adquieran.

De este modo, se ven ejemplos clásicos de productos de limpieza en los que se trata de recuperar el efecto que la prenda producía en el comprador cuando éste lo adquirió. En el anuncio de un producto concreto se hace referencia al “efecto wow“, ese efecto que la prenda hace sentir a la persona por el mero hecho de ser nueva. En la misma línea, los anuncios de lejía o de productos de limpieza de ropa se refieren a cómo una ropa más limpia o un blanco más blanco no sólo van a servir para que se aprecie por la comunidad que esa persona no sólo es limpia sino que emplea todos los recursos de que dispone para que así se aprecie exteriormente.

No se puede decir que esta estrategia sea del todo novedosa pues se viene utilizando desde hace mucho tiempo con, por ejemplo, los productos de belleza, tanto masculinos como femeninos, que van a hacer que una persona resulte más atractiva para el sexo opuesto.

Pero quizás (y esto es una apreciación personal) el ejemplo más característico es el de un servicio que es necesario por Ley para la utilización de un determinado producto: el seguro de vehículos a motor.

La estrategia publicitaria utilizada en estos casos no depende tanto del servicio que se está ofertando como del uso y del historial de uso que de ese producto tenga el contratante. De este modo, las primas serán más reducidas según la edad del contratante, el número de años o experiencia que tenga al volante o el número de incidentes que haya tenido al volante.

Pero en la actualidad se ha añadido un elemento adicional con el que no se contaba anteriormente (o que no se hacía tan evidente a la hora de realizar el contrato de seguro): el cuidado especial que el conductor va a tener con su vehículo en función de su fecha de adquisición.

Así, se premia con primas más reducidas a aquellos conductores que tengan un vehículo nuevo, no sólo porque el vehículo evidentemente  vaya a dar menos problemas técnicos, sino porque se asume que el cuidado que van a tener será más minucioso, lo que se traducirá en un menor reporte de partes de accidente o incidencias y, por tanto, una considerable reducción en las cantidades de dinero que la compañía deberá abonar para cubrir los daños ocasionados en el asegurado o a terceros según el caso.

En definitiva, ¿estamos asistiendo a nuevas técnicas de venta a través de la publicidad de aquellos productos o servicios que tienen un mayor margen de maniobra para implementar esas estrategias? Podría pensarse que es así, pero también podría entenderse como una circunstancia lógica de búsqueda de nuevas técnicas de venta cuando todas las opciones parece que ya están inventadas.

Cada vez más a menudo se ve, a través de internet, cómo el uso de técnicas de Big Data personalizan los anuncios para que veamos lo que queremos ver y la publicidad se haga más personalizada. Quizá la búsqueda de nuevas técnicas de comercialización que llamen la atención de los consumidores sirvan como paso previo a técnicas más agresivas como la ya mencionada.

Tecnología patentada

Es muy común actualmente ver anuncios, sobre todo en televisión, de productos que incorporan algún tipo de tecnología patentada. Sin entrar aquí a valorar casos concretos ni a determinar la veracidad o no de tales afirmaciones, es importante, sin embargo, hacer referencia a lo que las leyes de propiedad industrial disponen respecto de su utilización.

La concesión de una patente conlleva la realización de numerosos esfuerzos por parte de quien va a ser su titular. No sólo hablamos de esfuerzos a nivel de presentación de la solicitud o los costes que ello puede implicar sino también en la forma en que se lleva a cabo tal presentación, que en la mayoría de las ocasiones va a conllevar la implicación de un profesional especializado en el campo de la invención y de otro profesional dedicado a la presentación de esa solicitud con el objetivo de que se muestre de forma adecuada cuál es la invención, qué avance supone y qué protección se está solicitando para que el inventor pueda recuperar de forma adecuada la inversión realizada para el desarrollo de la invención que es objeto de la solicitud.

Hacer referencia a que un producto está patentado cuando no es ese el caso constituye un delito de competencia desleal ya que supone que el consumidor va a acudir preferentemente a ese producto sobre otro en el que no se realice esa afirmación.

Si acudimos al Convenio de la Unión de París, su artículo 5 D nos dice que no es necesario que se refleje que el producto está patentado para que se le reconozca ese derecho.

Esto no va en contra de lo establecido conforme a que toda persona que alegue que un producto está protegido por una patente lo demuestre.

Así lo establecía la anterior Ley de Patentes 11/1986 en su artículo 46 (al que se hizo breve referencia en esta entrada), actual artículo 57 punto 2 de la Ley 24/2015, en el que se determina que

“Quien incluya en un producto, en sus etiquetas o embalajes, o en cualquier clase de anuncio o impreso, cualesquiera menciones tendentes a producir la impresión de que existe la protección de una solicitud de patente o de una patente ya concedida deberá hacer constar el número de las mismas.“

En definitiva, lo que se trata de evitar con esta norma es que se produzca un engaño o confusión en el público que le incite a consumir unas determinadas características que no tiene. Las características a que nos referimos en este caso se refieren a que el producto es nuevo, completamente distinto a todo lo que se ha inventado anteriormente y que tal novedad ha implicado un considerable esfuerzo intelectual por parte de su creador que le ha valido un reconocimiento por el Estado, que le otorga un monopolio de explotación exclusivo con el que el titular recuperaría la inversión que ha realizado.

Hacer constar el número de la patente que se ha concedido no se entendería como una divulgación de un secreto industrial ni nada similar dado el carácter público del procedimiento de patente. Por tanto no sería comprensible que se ocultase tal información al público en el momento de llevar a cabo cualquier acto relativo a la comercialización del producto en cuestión.

Congreso “Nuevas tendencias en el derecho de la competencia y de la propiedad industrial“

Los días 24 y 25 de octubre se celebró el  “Congreso Internacional sobre nuevas tendencias no derecho de la competencia y de la propiedad industrial“ en la Facultad de Ciencias Jurídicas y del Trabajo de la Universidad de Vigo.

Este Congreso tuvo como motivo de celebración, rendir tributo al Profesor Doctor Honoris Causa Carlos Fernández Nóvoa, recientemente fallecido.

En el acto estuvieron presentes los principales nombres a tener en cuenta en estos ámbitos, que rindieron homenaje a esta importante figura del derecho mercantil interviniendo con ponencias sobre las últimas novedades que se están dando en cada uno de estos temas en la actualidad.

De este modo, profesores como Gómez Segade, Otero Lastres, Lema Devesa, o Botana Agra hablaron, respectivamente, sobre la nueva Directiva comunitaria de protección de los secretos industriales, sobre el doble monopolio que ostentan los titulares de los diseños y las piezas de recambio y reparación de éstos; las nuevas Directivas comunitarias aplicables al derecho de la publicidad y las nuevas Directivas comunitarias a aplicar a las Denominaciones de origen; así como de la nueva Marca de la UE.

En la sesión de la tarde, entre otros temas, se continuó hablando de la falta de competencia de los tribunales arbitrales para emitir decisiones “erga omnes“.

Se tocó el tema de la naturaleza jurídica de los Agentes de la Propiedad Industrial; de las consecuencias del Brexit para los titulares de Derechos de Propiedad Industrial y de la nueva prohibición de solicitar un registro de marca para un signo denominativo idéntico o similar al nombre de una variedad vegetal anterior, tratando de evitar de este modo un aprovechamiento indebido del nombre otorgado a la variedad vegetal.

Para terminar con este bloque se hizo referencia al “web scrapping“ (la extracción de términos de bases de datos de páginas de internet) e sus consecuencias respecto a los derechos de autor.

En la presentación de comunicaciones se habló por un lado de la marca de garantía Galicia Calidade, de las implicaciones que la tecnología de impresión 3D podría tener en los casos de infracción de marcas; de la nueva Directiva referida al uso del nombre de las personas como marca y de las peculiaridades de las marcas referidas a medicamentos.

El segundo día comenzó con el III panel de comunicaciones dedicado al derecho de la competencia y al derecho antitrust.

Luis Berenguer Fuster, habló de la doble naturaleza jurídica de los colegios profesionales y de como a la Administración Pública al actuar como competidora (coma una empresa) se le podrían aplicár las normas relativas a la libre competencia e a la unidad de mercado.

Tras la pausa tuvieron lugar dos mesas redondas más. En la primera, se recogió por un lado la imputación de la indemnización de daños y perjuicios en los casos de infracción del derecho de la competencia. Se abordó la cuestión de la colisión entre los derechos de exclusiva que conceden las patentes y el objetivo último del derecho de la competencia: la protección del consumidor. Así, se habló de conceptos tales como las patentes secundarias o las patentes “permanentes“ (evergreening patents), actos que, aunque no podrían considerarse como ilegales, atentarían contra la defensa del consumidor y se entraría a hablar de laa colisión entre el derecho de la competencia e el de patentes.

Muy relacionado con este tema, se habló de la figura del “patent troll“, personas o empresas que inician litigios con base en la existencia de una patente previa para un determinado producto. Se trataría, de este modo, de evitar la entrada de competidores en el mercado aprovechándose de una posición dominante a la vez que se hace uso del derecho a la tutela judicial efectiva o derecho a litigar aunque se trate de litigios simulados (sham litigation) en los que hay una clara ausencia de causa litigante justificada.

Posteriormente las charlas se centraron en temas como la importancia de identificar adecuadamente el objeto de la litigación cuando se trata de impugnar una actuación lesiva de los derechos de exclusiva otorgados por la marca o el diseño; la protección del diseño industrial cuando no está registrado o la importancia de una adecuada redacción de las medidas preliminares para que sean adecuadamente interpretadas y aplicadas por un juez.

Finalmente el Congreso terminó con la exposición introductoria de los trabajos de investigación que cuatro alumnas de doctorado están llevanado a cabo en estos ámbitos o relacionados con la temática tratada.

Uso inapropiado de signos acreditativos

La mera utilización de un signo, aunque no se trate de una marca o de un distintivo empresarial, va a determinar que el consumidor se decante por un determinado producto o servicio.

El consumidor, en los tiempos que corren, no va a basar su elección, sobre todo si se trata de un producto nuevo, que nunca ha consumido, en la reputación que pueda tener ese determinado producto o la empresa que lo comercializa, que en un principio no conocerá o si la conoce será sólo por opiniones de terceros. El uso de ese determinado signo que distinga a un producto de sus competidores directos, puede hacer que los consumidores tanto nuevos como maduros (ya instalados en ese mercado), se decanten hacia el mismo llegando incluso a modificar sus patrones o rutinas de consumo.

Esto es lo que ocurre con un producto como son las galletas de desayuno, producto doblemente sensible por tratarse de un producto alimenticio y, además, dirigido al público infantil.

La Asociación Española de Pediatría (AEP) emitía un comunicado aclaratorio sobre el uso que se estaba haciendo de su signo en unas determinadas galletas dejando claro que la dedicación de esta Asociación en ningún momento es la de decidir qué productos son buenos o no declarando que “No existen alimentos buenos o malos sino una alimentación saludable o no.“

Es por este motivo que la Asociación asegura que no otorga avales para la distinción de un producto como más saludable que los demás de su clase y que “La AEP no concede avales a ningún producto y cualquier alegación en este sentido por parte de una empresa es falsa.“

Como resultado se ha exigido por parte de la AEP a la empresa que comercializa el producto la retirada de su signo y de cualquier alusión a la existencia de tal asociación así como una disculpa por su parte.

Se trataría, por tanto, de una clase de publicidad que podría considerarse desleal (ver cláusula general en el artículo 4.1 de la Ley de Competencia Desleal, Ley 3/1991) por hacer creer al público una condición sobre su producto cuando ésta no es cierta, provocando, de este modo una distorsión grave en el mercado.

Whisky en el espacio

Hace algunos meses veíamos la noticia de cómo la astronauta italiana Samantha Cristoforetti había llevado a la Estación Espacial Internacional una máquina de café espresso para poder disfrutar de una taza en gravedad cero.

La foto que la astronauta publicaba en Twitter mostraba cómo disfrutaba del café mientras observaba la Tierra desde el espacio.

El caso actual es algo diferente, ya que se habla de subir a la Estación Espacial Internacional una bebida algo más especial.

Según informaba hoy la BBC, una compañía japonesa ha suministrado muestras de whisky que permanecerán en el espacio durante un período de al menos un año para poder determinar cuál es su reacción en una atmósfera inanimada. No se conoce con exactitud cuál es el funcionamiento del proceso de envejecimiento de las bebidas alcohólicas y, con el envío de estas muestras, se pretende descubrir si éste sería igual en un entorno que nada tiene que ver con las condiciones que se encuentran en la Tierra.

Las muestras serán almacenadas en el laboratorio, por lo que no habría riesgo de que la influencia del alcohol afectase a los tripulantes de la Estación, a pesar de que no sería la primera vez que se sube alcohol al espacio; David Whitehouse, autor y científico espacial comentaba hoy en la emisora de radio cómo en anteriores ocasiones se habían llevado bebidas alcohólicas al espacio: Buzz Aldrin, el segundo hombre en pisar la Luna, había descorchado una botella de vino tras realizar su hazaña y, aparentemente, no era poco común la presencia de whisky o cognac en las misiones espaciales rusas.

Este experimento parece haber suscitado ciertas dudas puesto que no está claro si realmente podría tener algún tipo de aplicación científica, técnica o práctica en algún sentido, llegando a hablarse de una mera estrategia de marketing.

Por lo pronto, la empresa que ha enviado las muestras puede decir que ya se ha posicionado en el espacio,

¿Se puede llegar más alto?

Frases genéricas

Son marcas denominativas aquellas formadas por una o varias palabras y, por extensión, las que se componen de un conjunto de palabras de modo que forman una frase.

Así, frases tan conocidas como “I`m lovin` it” o “Impossible is nothing”, son ya eslóganes que el consumidor identifica con las marcas a las que pertenecen y que van a ser un signo identificativo del producto que se está comprando o del servicio que se está prestando.

En ocasiones su proyección será aún mayor que la de la propia marca a la que se refieren y, por este motivo, el titular procederá a su registro evitando así que un tercero pueda aprovecharse de ellas de un modo indebido, beneficiándose de forma injustificada.

Por otra parte, están esas frases que parecen decir algo que realmente no dicen como: “Probablemente la mejor cerveza del mundo” o “Probablemente el mejor jamón cocido que existe”. Si bien en estos dos casos existe ya un registro concedido, lo que implica que se presentó una solicitud y la oficina pertinente estimó que no había inducción a error ni, por tanto, perjuicio para el consumidor, existe un caso bastante más reciente para el cual no existe tal registro, no sabemos si, porque no se ha presentado o porque aún no se ha concedido.

Se trata de: “Para muchos el mejor yogur del mundo”, de un tipo de derivado lácteo  de una conocida marca.

Independientemente de que se haya concedido o solicitado el registro, ya que si en los otros dos supuestos éste sí se concedió y cabe prever que este caso no sería distinto ¿cabe entender que no hay inducción a error en el consumidor final?

Es decir, la utilización de términos como “probablemente” o “para muchos (generalmente)”, no implica que los productos a que hacen referencia esas frases sean, de hecho, los mejores sino que puede ser así (en el primer caso) o que gran parte del público así lo considera (en el segundo). O no.

Sin embargo, estos términos y frases revisten gran genericidad, en el sentido de cualquiera de los productos de la competencia podría apropiarse de ellos de la misma forma que lo hacen los que ya los utilizan sobre todo en el segundo de los casos que mencionamos.

“Probablemente” es una expresión que no puede comprobarse empíricamente y “para muchos (generalmente)” es un término totalmente subjetivo; muchos consumidores van a considerar el producto X como el mejor del mundo ya que es el que más les satisface o el que más les gusta, pero seguramente habrá un número de personas igual, o mayor, que opinen lo mismo del producto Y.

La cuestión sería determinar si es aceptable que un titular se adueñe de este tipo de expresiones cuando la Ley enumera como prohibición absoluta la utilización de un término genérico que pertenece al público en general y, por tanto, no puede ser apropiado en exclusiva por una persona concreta (por ejemplo, utilizar para vinos una marca que se componga exclusivamente de la palabra “vino”).

Marcas blancas

Como ya se ha comentado con anterioridad el hecho de que un producto o un servicio puedan ser identificados a través de un signo distintivo no quiere decir que exista una obligación legal para ello.

Será potestativo del fabricante del producto o del prestador del servicio considerar si otorgar un nombre que pueda servir para conectar con potenciales consumidores y para que, en futuras ocasiones, éstos vuelvan a confiar en esos productos o servicios en base a su calidad y buen hacer.

Una vez decidido ese nombre o signo, ya sea denominativo, gràfico o mixto siempre y cuando cumpla los requisitos fundamentales, se podrá considerar el registro del mismo como marca. De nuevo, se tratará de una decisión autónoma para la cual el fabricante o prestador valorará el ámbito en que se comercializa decidiendo llevar a cabo el registro si existen unos beneficios prometedores.

Por supuesto, en esa decisión va a tenerse en cuenta la capacidad económica de la empresa y el poder que tenga a la hora de hacer frente a los costes a los que da lugar el registro, que recordemos será por un período de diez años y que dependerá del número de clases de la clasificación de Niza para las que se solicite.

Llegados a este punto, se hace necesario hablar de las marcas blancas, que tanto están siendo utilizadas y consumidas en los últimos años.

Se entiende por marca blanca toda aquélla que, haciendo referencia o teniendo conexión con un establecimiento, por lo general, una gran superficie, se utilice para la comercialización de un espectro amplio de productos.

Surgidas originalmente para la comercialización de productos básicos, que el consumidor podía adquirir sin tener que hacer frente al pago extra que aporta una determinada marca comercial, su envasado solía no tener ningún tipo de distintivo: eran blancos, de ahí su nombre.

A través de este tipo de marcas se comercializan productos de fabricantes diversos, para los cuales no existe la necesidad de que el consumidor se encuentre implicado de forma especial por tratarse de bienes básicos, normalmente de primera necesidad o de consumo habitual.

La característica más destacada de este tipo de marcas es que no son realmente comparables al resto de marcas que se pueden encontrar en el propio establecimiento. No se pueden considerar como marcas comerciales propiamente dichas ya que se van a encontrar tan sólo en establecimientos determinados y no van a requerir que se lleve a cabo una estrategia publicitaria destinada a competir con el resto de marcas; la verdadera promoción se hará en el propio establecimiento por comparación.

Los productos representados por este tipo de marcas tienen un precio notablemente inferior dado que no es necesario hacer referencia a su procedencia empresarial; ésta, al igual que su calidad vendrá determinada por el buen nombre del establecimiento y la relación adquirida con los consumidores, lo que llevará, por tanto, a que no sea necesario invertir en promoción y publicidad.

Se trata de marcas del distribuidor (éste es su verdadera denominación, no la de “marcas blancas”), las cuales no deberán ser confundidas con las marcas que son registradas por éste como marcas propiamente dichas. Estas últimas, si bien sólo se pueden encontrar en determinados establecimientos tienen el objetivo de competir con el resto.

Contra el orden público o a favor de la libertad de expresión

El artículo 5.1 f) de la Ley de Marcas establece la imposibilidad de registro de una marca cuando ésta es contraria a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres.

Este supuesto va a ser de difícil extrapolación a otros países debido a que lo que aquí se entiende como "orden público o buenas costumbres" va a diferir en gran medida de lo que en otro país tenga esa consideración y del mismo modo va a ocurrir a la inversa.

Y esto será especialmente sensible cuando el tema se refiera a la religión.

Informaba la BBC hace unas semanas (http://www.bbc.com/news/world-asia-30426767) sobre el revuelo causado en Myanmar al utilizar una cafetería en sus flyers la fotografía de un Buda con los ojos cerrados, con grandes cascos y rodeado de colores chillones, de modo que se llamaba la atención del consumidor para que éste acudiera a un evento que tendría lugar en el local (una fiesta con barra libre y las llamadas "sishas" o pipas de agua).

La ley de ese país recoge cuidadosamente que será ilegal dañar o insultar cualquier religión, teniendo en cuenta la historia reciente entre budismo e Islam y el aumento paulatino de seguidores que la primera está teniendo en el país.

Si bien es cierto que el caso planteado no habla, en absoluto, del registro de marca sino de publicitar un evento y que queda claro que se trata de una infracción legal y no de un atentado contra el orden publico o las buenas costumbres del país, no deja de existir lo que se considera como un ataque a gran parte de la sociedad.

¿Tiene esto alguna justificación?

Recordemos lo ocurrido con las caricaturas de Mahoma publicadas en El Jueves hace un par de años (http://www.elmundo.es/elmundo/2012/09/26/comunicacion/1348650611.html). El caso es radicalmente distinto ya que podría entenderse que se cuestiona la existencia del profeta.

En aquélla ocasión la publicación se escudaba en la libertad de expresión y en cómo el miedo a las represalias no ea motivo para impedir cualquier actuación que pueda resultar ofensiva, independientemente de la mesura de las posibles represalias: la publicación de las caricaturas se hizo a pesar de que anteriormente una publicación similar diera lugar a que se quemara la sede de la revista que las publicó.

Y esto nos lleva a hablar de "The interview" la archiconocida película de Sony que basa su argumento en un complot para asesinar al líder norcoreano Kim Jong Un.

En el momento del estreno, y en vista de los posibles ataques a los que podía dar lugar, decidió cancelarse la distribución comercial a gran escala pasando a distribuírse on-line en un primer momento (de repente la descarga ilegal no parecía una idea tan censurable) y, posteriormente, a través de salas de cine independiente.

De nuevo, se echó mano de la libertad de expresión para hacer que la película llegara a los cines sin miedo a las represalias. Estrategias de marketing? Parece retorcido, ¿no?

Pero, ¿justifica la libertad de expresión cualquer tipo de declaración o actuación? ¿Convierte este derecho todas las críticas y respuestas en un atentado contra él?

Se agradecerán los comentarios.

El miedo como práctica publicitaria

Establece el artículo 4.2 a) de la Ley de Marcas, ley 17/2001, el conjunto de signos que pueden entenderse como susceptibles de ser registrados como marca, entre ellos las palabras o combinaciones de palabras, y, como es obvio, las frases.

Ejemplos de frases (o slogans) empleadas con productos o servicios, que hacen que el consumidor las asocie inmediatamente con aquéellos hay muchos en nuestra vida diaria: “Porque tú lo vales“TM; incluso en idioma extranjero: "I'm lovin' it"TM.

Una de las frases más conocidas en nuestro país, que puede asociarse con el producto a que hace referencia es la de "¿Y si cae aquí?".
Como digo, no es necesario nombrar tal producto y por ello no lo voy a hacer, pero sí me gustaría hacer referencia a una idea surgida tras leer el artículo de opinión de Juan José Millás "Ternura aparente".

Dicho artículo habla de las impresiones causadas por el anuncio creado para la campaña navideña de este año 2014 del producto a que hace referencia aquel slogan.
En definitiva, el anuncio deja entrever el catastrófico resultado, tanto a nivel moral como económico, que tendría el hecho de no adquirir eso que podría hacerte rico de un día para otro, después de haberlo tenido al alcance de la mano.

Pero, ¿cómo podría calificarse esa sensación? ¿podría entenderse como miedo?
El artículo mencionaba cómo cualquier persona es lo suficientemente precavida como para hacerse con un décimo o participación en los lugares a los que acude regularmente; panadería, carnicería...
Pero la posibilidad de que el premio principal (o cualquiera de los accesorios) recaiga en la panadería de la esquina es exactamente la misma a que lo haga en la cafetería de una estación de servicio en la que te has parado a repostar gasolina en tus vacaciones de verano (recordemos que este producto eminentemente navideño comienza a venderse en junio).

Ese sentimiento de "lo he rozado con los dedos, ahora podría tenerlo", en mi opinión es miedo; miedo a no tener el todo, por no haberse hecho, en su momento, con la parte.

El punto 5 de las normas deontológicas que el código de conducta de Autocontrol, la asociación para le regulación de la publicidad en nuestro país, habla del miedo en términos restrictivos, permitiendo que se eche mano de él en muy contadas ocasiones en lo que a prácticas publicitarias se refiere.

¿Sería este un caso de utilización de la publicidad de una forma inadecuada?
¿Está lo suficientemente extendida la visión que se tiene de esta producto como para reflejarla en un anuncio que la recalca todavía más aún a riesgo de incurrir en prácticas publicitarias inadecuadas o desaconsejables?

Se admiten y agradecen, como siempre, los comentarios.